Gründe

16Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

17A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

18Für die Vereinbarung einer „Frühruhestandsregelung“ schon vor dem Betriebsteilübergang mit der Beklagten habe der Kläger nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Tatsachen dafür, dass es zu einem rechtsverbindlichen Abschluss gekommen sei, habe der Kläger nicht benannt. Er habe einräumen müssen, die Abwicklungsvereinbarung mit der Betriebserwerberin abgeschlossen zu haben. Deren Versorgungszusage habe er akzeptiert, gegen die ausgesprochene Kündigung habe er keine Kündigungsschutzklage erhoben und dadurch über sein Arbeitsverhältnis disponiert. Unter Berücksichtigung des Zeitmoments habe danach die Beklagte als Veräußerer berechtigterweise darauf vertrauen dürfen, der Kläger werde sich dem nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB angeordneten Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen. Mit der Annahme der Abwicklungsvereinbarung habe der Kläger zudem auf sein Widerspruchsrecht verzichtet.

19B. Diese Begründung des Landesarbeitsgerichts für die Klageabweisung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

20I. Die Unterrichtung des Klägers durch die Beklagte mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den am 1. November 2004 erfolgenden Betriebsteilübergang entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB (vgl. Senat 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 -; 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106 und 12. November 2009 - 8 AZR 530/07 - NJW 2010, 1302 zu im Wesentlichen gleich gelagerten Unterrichtungen). Daher war sein Widerspruch vom 23. Juni 2005 nicht verspätet, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht mit Zugang der Unterrichtung zu laufen begonnen hatte (st. Rspr., vgl. Senat 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 -; 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - aaO und 12. November 2009 - 8 AZR 530/07 - aaO).

21II. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers grundsätzlich verwirken (vgl. zB 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, vorliegend habe der Kläger sein Recht zum Widerspruch verwirkt, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern. Ob ein Fall der Verwirkung vorliegt, kann der Senat nicht entscheiden, weil die Sache insoweit nicht entscheidungsreif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG).

221. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

23Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (Senat 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 -; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

24Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei (BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 -; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347).

252. Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Gericht der Tatsacheninstanz alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 - AR-Blattei-ES 1100 Nr. 38). Dagegen ist der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 20. Mai 1988 (- 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1) davon ausgegangen, dass die Rechtsfrage, ob die verspätete gerichtliche Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Kündigung das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment erfüllt, freier revisionsgerichtlicher Überprüfung unterliegt. In dieser Entscheidung hat der Zweite Senat auch bei der Prüfung, ob das Umstandsmoment vorliegt, die Entscheidung des Berufungsgerichts einer uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung unterzogen. Letztlich braucht der Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfbarkeit der Tatsachenwürdigung des Landesarbeitsgerichts im Streitfalle jedoch nicht entschieden zu werden, weil diesem ein Verfahrens und ein Rechtsfehler unterlaufen ist.

263. Zwischen der Unterrichtung des Klägers mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den bevorstehenden Betriebsteilübergang und seinem Widerspruch mit Schreiben vom 23. Juni 2005 liegt ein Zeitraum von etwa acht Monaten. Damit könnte in der erforderlichen Gesamtschau mit einem gegebenen Umstandsmoment das sog. Zeitmoment erfüllt sein (vgl. Senat 22. April 2010 - 8 AZR 805/07 - DZWIR 2010, 368; 21. Januar 2010 - 8 AZR 870/07 -).

27a) Das Landesarbeitsgericht hat eine Feststellung, ob und wodurch vorliegend das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt sein soll, nicht getroffen und insoweit die Gesamtumstände nicht berücksichtigt. Dies wird es nachzuholen haben, wobei die nachfolgenden Rechtsgrundsätze zugrunde zu legen sind.

28b) Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment beginnt nicht erst ab einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen, insbesondere nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung oder Kenntnis des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und dessen Folgen. Bei dem Zeitmoment handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgegebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, die in den §§ 186 ff. BGB geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, immer eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei welcher das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind. Es ist nicht geboten, ähnlich wie bei gesetzlichen, gerichtlichen oder vertraglichen Fristen für das sog. Zeitmoment einen bestimmten Fristbeginn, wie etwa die Kenntnis des Berechtigten von bestimmten Tatsachen festzulegen. Vielmehr ist immer darauf abzustellen, ob der Verpflichtete aufgrund des Zeitablaufes, in dem der Berechtigte sein Recht nicht ausgeübt hat, und den Umständen des Einzelfalles, zu denen auch die Nichtkenntnis des Berechtigten der für die Geltendmachung seines Rechts bedeutsamen Tatsachen gehört, darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347).

29c) Das Landesarbeitsgericht wird also zu bewerten haben, dass der Kläger bis zu seinem Widerspruch nach Ablauf der eigentlich vorgesehenen gesetzlichen Widerspruchsfrist Ende November 2004 sieben Monate, nach Stellung des Insolvenzantrages für die Betriebserwerberin nur noch einen Monat hat verstreichen lassen. Es wird in der Gesamtbetrachtung zu würdigen haben, was ein solcher Zeitablauf für die vom Kläger zu verwirklichenden Umstände erfordert.

304. Der Begründung des Landesarbeitsgerichts, dass die Voraussetzungen für das Umstandsmoment vorliegen, ist nicht zu folgen.

31a) Allein die widerspruchslose Weiterarbeit des Klägers bei der A GmbH ab dem 1. November 2004 begründete keine Verwirkung des Widerspruchsrechts des nicht ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB unterrichteten Klägers (Senat 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - NZA 2008, 1354).

32b) Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob ein Umstandsmoment schon dadurch verwirklicht ist, dass der Kläger sich gegen die ihm von der A GmbH ausgesprochene Kündigung nicht zur Wehr gesetzt hat. Der Kläger habe jedoch eine Abwicklungsvereinbarung mit der Erwerberin abgeschlossen und dadurch aktiv an der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses teilgenommen und über sein Arbeitsverhältnis disponiert. Dafür, dass bereits die Beklagte sich rechtsverbindlich verpflichtet habe, dem Kläger die Leistungen aus dem „Frühruhestandsverhältnis“ zu gewähren, habe der Kläger widersprüchlich, inhaltsleer und ohne verwertbaren Vortrag vorgetragen.

33c) Dem folgt der Senat nicht.

34aa) Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass das Vorbringen des Klägers nicht ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des Zeitpunkts verbindlicher Rechtsakte zu würdigen ist. Unstrittig ist als Gestaltungsakt des Arbeitsverhältnisses die Kündigung erst von der Betriebserwerberin am 14. Dezember 2004 ausgesprochen worden. Ebenso hat erst die Betriebserwerberin beweisbar für den Kläger die Ausgleichsleistungen mit ihrem Schreiben vom 15. Dezember 2004 zugesagt. Dies schließt aber die Darstellung des Klägers nicht aus, im Grundsatz wie in allen wesentlichen Punkten sei sein Wechsel in den Frühruhestand schon mit der Beklagten selbst, etwa im Sinne eines Vorvertrages, vereinbart worden. Da bei der Beurteilung, ob das Recht zum Widerspruch verwirkt ist, wie bei der Prüfung, ob der Kläger ein Umstandsmoment verwirklicht hat, alle Gesamtumstände zu berücksichtigen sind, kann dieses Vorbringen des Klägers weder als inhaltsleer noch als widersprüchlich bezeichnet werden. Der Kläger hat bestritten, im Sinne eines Umstandsmoments überhaupt gegenüber der Betriebserwerberin eine Disposition über sein Arbeitsverhältnis getroffen zu haben. Er hat vorgetragen, sein Übergang in ein „Frühruhestandsverhältnis“, die Kenntnisnahme vom Umfang der Frühruhestands-Leistungen und die Absprache, eine Kündigungsschutzklage nicht zu erheben, sei schon vor dem Betriebsübergang mit der Beklagten abgesprochen worden. Nur dem zeitlichen Ablauf geschuldet sei der Vollzug der Absprache dann durch die Betriebserwerberin vorgenommen worden. Dazu hat der Kläger als Hilfstatsachen auf das Besprechungsprotokoll vom 23. September 2004 und die Sozialplanverhandlungen vom 20. Oktober 2004, beides noch vor dem Betriebsübergang, verwiesen. Unabhängig von den unstrittigen Gestaltungsakten der Betriebserwerberin hätte daher das Landesarbeitsgericht der Behauptung des Klägers nachgehen müssen, die Absprache zu einem solchen Verfahren sei schon mit der Beklagten selbst erfolgt, weswegen die eigentliche Disposition schon vor dem Betriebsübergang gelegen habe und ein Umstandsmoment nicht darstellen könne.

35bb) Zu Recht hat der Kläger die diesbezüglichen Feststellungen des Berufungsgerichts mit einer Verfahrensrüge (§ 559 Abs. 2 ZPO) angegriffen. Sowohl erstinstanzlich (Bl. 401 VA) als auch zweitinstanzlich (Bl. 738 f. VA) hatte der Kläger vorgetragen, dass im Grundsatz wie auch in Einzelheiten zwischen ihm und der Beklagten abgesprochen worden war, dass sein Arbeitsverhältnis in den „Vorruhestand“ überführt werden sollte und dafür die Zeugen El, Kr und Co benannt. Ferner hat er als Hilfstatsachen die erteilte Bescheinigung „Entgeltabrechnung und Administration“ vom 23. September 2004 und das Besprechungsprotokoll zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat zur Sozialauswahl vom 20. Oktober 2004, in welchem er unter „FSR“ aufgeführt wird, angeführt. Bei zutreffender rechtlicher Würdigung, die bei der Beurteilung des Umstandsmoments nicht allein auf die Schaffung rechtsverbindlicher Gestaltungsakte oder Zusagen abstellt, kann dieser Vortrag nicht unberücksichtigt bleiben, ohne den Kläger in seinem Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zu verletzen. Das Landesarbeitsgericht wird daher festzustellen haben, ob die bestrittene Darstellung des Klägers zutrifft, das „Frühruhestandsverhältnis“ sei schon, ggf. im Sinne eines Vorvertrages, mit der Beklagten abgesprochen und von der Betriebserwerberin nur noch in die vorgesehenen verbindlichen Rechtsakte umgesetzt worden.

36III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Soweit der Kläger auf der Leistungszusage der Betriebserwerberin deren Kenntnisnahme schriftlich bestätigt hat, stellt dies keine Willenserklärung, schon gar keinen Verzicht auf das Widerspruchsrecht gegenüber der Beklagten dar. Die vom Landesarbeitsgericht gesehenen Umstände einer „Verzichtserklärung“ können auch ohne Feststellung zu der vom Kläger gegebenen Darstellung nicht angenommen werden. Hat nämlich der Kläger gegenüber der Betriebserwerberin gar nicht „disponiert“, sondern eine vorangegangene Absprache mit der Beklagten vollzogen, so hat er erst recht ihr gegenüber bezüglich seines Widerspruchsrechts keinen Rechtsverzicht erklärt.

37IV. Unzutreffend ist dagegen die Annahme der Revision, die Beklagte habe sich wegen der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung des Klägers über den Betriebsteilübergang nicht darauf verlassen dürfen, er werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Würde man dieser Überlegung des Landesarbeitsgerichts folgen, führte das zu einem widersinnigen Ergebnis. Einerseits behielte der Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht deshalb länger als in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB normiert, weil die Unterrichtung nicht ordnungsgemäß war. Andererseits könnte das Widerspruchsrecht nicht verwirken, weil der Arbeitnehmer nicht entsprechend den Vorgaben des § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet worden war. Damit könnte eine Verwirkung des Rechts zum Widerspruch im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung durch den alten Arbeitgeber regelmäßig nicht eintreten. Dies widerspräche dem Grundsatz, dass jedes Recht verwirken kann (Senat 27. November 2008 - 8 AZR 225/07 -).

V. Inwieweit dem Kläger die geltend gemachten Vergütungsansprüche zustehen, kann der Senat ebenfalls nicht abschließend entscheiden, weil diese vom Bestand und dem Inhalt eines Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien über den 1. November 2004 hinaus abhängen. Dementsprechend war auch nicht über die von der Beklagten gem. § 717 ZPO erhobene Widerklage zu entscheiden.