Gründe

23Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat Erfolg.

241. Der im Schriftsatz vom 29. März 2021 formulierte Antrag bedarf der Auslegung (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 86 Abs. 3 VwGO). Zwar hat der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner mit demselben Schriftsatz gegen die Auswahlentscheidung vom 23. November 2020 eingelegten Rechtsbehelfs beantragt. Seinem Vorbringen ist zu entnehmen, dass er sich mit dem Ziel, selbst auf den streitgegenständlichen Dienstposten versetzt zu werden, gegen die Auswahl des Beigeladenen wendet und eine erneute Bescheidung seines Versetzungsantrages begehrt. In dieser Fallkonstellation ist einstweiliger Rechtsschutz durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt zu beantragen, die Versetzung des Beigeladenen auf den streitigen Dienstposten vorläufig rückgängig zu machen und diesen auch nicht mit der vertretungsweisen oder kommissarischen Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zu betrauen.

252. Der gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 123 VwGO statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem genannten Inhalt ist zulässig. Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).

263. Der Antrag ist auch begründet.

27a) Für die begehrte einstweilige Anordnung besteht ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

28Zwar verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Senats kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund aber daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist allerdings erst anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der (noch zu treffenden) gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liegt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f.).

29Da der Beigeladene ausweislich der Versetzungsverfügung vom 21. Dezember 2020 am 4. Januar 2021 den Dienst auf dem streitgegenständlichen Dienstposten angetreten hat, ist die Spanne von sechs Monaten vorliegend überschritten.

30b) Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemacht. Die Entscheidung des Unterabteilungsleiters III 1 vom 19. November 2020, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist nach summarischer Prüfung rechtswidrig und verletzt daher den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG).

31aa) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).

32Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschlüsse vom 28. September 2017 - 1 WB 44.16 und 45.16 - juris Rn. 29 und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 3.18 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 92 Rn. 31). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind (BVerwG, Beschluss vom 6. Januar 2012 - 1 WDS-VR 7.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 64 Rn. 31 m.w.N.). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42 und Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 54 sowie vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 18).

33Der Dienstherr ist auch berechtigt, dem Auswahlverfahren ein Anforderungsprofil zugrunde zu legen. Dies muss jedoch ausschließlich auf leistungsbezogene Auswahlkriterien abstellen, die zudem in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen müssen (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils kann wegen der damit teilweise verbundenen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung jedenfalls nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen; die Einhaltung der der Organisationsgewalt des Dienstherrn gezogenen Schranken unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 Rn. 13). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 30 und Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>).

34bb) Hiernach ist nach summarischer Prüfung die Auswahlentscheidung rechtswidrig, weil sie auf einem den insoweit bestehenden Beurteilungsspielraum des Dienstherrn überschreitenden Verzicht auf das zwingende Kriterium der ATN Bearbeiter Produktnutzung Bundeswehr beruht. Zudem ist die Auswahlentscheidung voraussichtlich auch formell fehlerhaft, weil nicht die zuständige Schwerbehindertenvertretung beteiligt worden ist.

35(1) Nach summarischer Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass der Dienstherr das Auswahlverfahren nicht unter Verzicht auf das zwingende Kriterium der ATN Bearbeiter Produktnutzung Bundeswehr fortsetzen durfte, ohne bei seiner Entscheidung über den Fortgang dieses Verfahrens zu berücksichtigen, dass zumindest der Antragsteller noch vor einer möglichen Besetzung des Dienstpostens dieses Kriterium absehbar erfüllen konnte.

36(a) Für die Feststellung der Tatsachen, auf welche die Auswahlentscheidung zu stützen ist, kommt es - wie das Bundesministerium der Verteidigung zutreffend anführt - auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung an. Eine erst nach diesem Zeitpunkt, etwa im Verlauf des Beschwerdeverfahrens, eingetretene tatsächliche Veränderung - hier der Erwerb der fraglichen ATN durch den Antragsteller - ist für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich nicht von Bedeutung (BVerwG, Beschlüsse vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 - BVerwGE 161, 59 Rn. 44 und vom 30. Oktober 2018 - 1 WDS-VR 5.18 - Rn. 14). Vorliegend ist die Auswahlentscheidung am 19. November 2020 getroffen worden. Zu diesem Zeitpunkt erfüllte unstreitig kein in die Betrachtung einbezogener Kandidat das fragliche zwingende Auswahlkriterium.

37(b) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats liegt es in dem Fall, dass kein Bewerber alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt, im Beurteilungsspielraum des Entscheidungsträgers, ob er das eingeleitete Auswahlverfahren abbricht oder unter Verzicht auf diese Anforderungen fortsetzt; dabei gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass ebenso wie die Anwendung auch der Verzicht auf die ursprünglichen Anforderungen gegenüber allen Bewerbern einheitlich und gleichmäßig gehandhabt wird (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - Rn. 28 und vom 19. März 2018 - 1 WDS-VR 7.17 - Rn. 36). Voraussetzung für den Abbruch wie für den Verzicht ist stets, dass dafür ein sachlicher Grund vorliegt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2015 - 2 BvR 1686/15 - NVwZ 2016, 237 Rn. 14).

38(aa) Es ist nicht zu beanstanden, dass der Dienstherr bei der Entscheidung über Abbruch oder Fortsetzung des Auswahlverfahrens unter Verzicht auf das fragliche Kriterium berücksichtigt, ob dienstliche Gründe eine zeitnahe Besetzung des Dienstpostens verlangen. Dass die Versetzungstermine 1. April und 1. Oktober nach Nr. 226 ZDv A-1420/37 "grundsätzlich" einzuhalten sind, schließt nicht aus, dass das dienstliche Interesse an der Versetzung einen anderen Termin rechtfertigen kann (BVerwG, Beschluss vom 6. Mai 2021 - 1 WB 31.20 - juris Rn. 34).

39Vorliegend gab es zwar grundsätzlich einen sachgerechten, dienstlichen Grund, das Auswahlverfahren nicht erst 2021 abzuschließen. Denn wegen der Beurlaubung des bisherigen Dienstposteninhabers zum 1. Dezember 2020 bestand ein dienstliches Interesse, die damit absehbare Vakanz des Dienstpostens so gering wie möglich zu halten. Dass vorliegend eine Besetzung zum Januar 2021 dienstlichen Interessen noch entsprach, ergibt sich aus dem Umstand, dass der Auswahl des Beigeladenen dessen Kommandierung in den Einsatz nicht entgegenstand und auch er erst zum 4. Januar 2021 auf den Dienstposten kommandiert werden konnte. Hiernach ist nicht zu beanstanden, dass der Dienstherr bei seiner Entscheidung über den Verzicht auf ein zwingendes Kriterium des ursprünglichen Anforderungsprofils berücksichtigte, dass die Auswahlentscheidung noch 2020 fallen musste, um auch unter Berücksichtigung der zur Umsetzung erforderlichen Verfahrensschritte eine kontinuierliche Besetzung des Dienstpostens ab Januar 2021 zu gewährleisten.

40(bb) Bei summarischer Prüfung war aber vorliegend zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 19. November 2020 bereits absehbar, dass der Antragsteller noch vor dem Zeitpunkt, zu dem dienstliche Gründe die Besetzung des Dienstpostens forderten - hier wie ausgeführt dem 4. Januar 2021 - die fragliche ATN erwerben würde. Da somit zum Zeitpunkt der beabsichtigten Stellenbesetzung ein Bewerber mit der geforderten ATN voraussichtlich zur Verfügung stand, bestand kein sachlicher Grund, hierauf zu verzichten.

41Aus der vom Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr für die Auswahlentscheidung auszuwertenden Personalakte des Antragstellers ergibt sich nämlich, dass der Antragsteller sich zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits in der zum Erwerb der in Rede stehenden ATN führenden Ausbildung befand. Er war mit Verfügung vom 8. Oktober 2020 für den Zeitraum 17. November bis 27. November 2020 zum Lehrgang ... Logistik (TLM) Bearb ProdNu Bw kommandiert. Ausweislich des Lehrgangszeugnisses vom 27. November 2020 hat er diesen Lehrgang erfolgreich absolviert. Wie das aktenkundige Personalstammdatenblatt des Antragstellers (Stand: 5. Januar 2021) dokumentiert, ist ihm die fragliche ATN am 11. Dezember 2020 zuerkannt worden. Dieser Umstand indiziert jedenfalls mit der im Eilverfahren hinreichenden Gewissheit, dass wesentliche weitere Ausbildungsschritte, die nicht in kurzer Zeit nachholbar wären, Ende November 2021 nicht mehr ausstanden, selbst wenn - wie das Bundesministerium der Verteidigung vorbringt - neben diesem Lehrgang auch noch weitere Ausbildungsabschnitte zu absolvieren waren.

42Vor diesem Hintergrund musste der Dienstherr bei seiner Entscheidung über den Verzicht auf ein zwingendes Kriterium und dessen Modifikation zumindest berücksichtigen, dass der zeitnahe Erwerb der ATN durch den Antragsteller im Raume stand. Dass dies bei der Entscheidung über die in der Dokumentation ausgewiesene Modifikation des genannten Kriteriums berücksichtigt worden wäre, ist weder hinreichend dokumentiert noch sonst ersichtlich.

43Damit verletzt die Auswahlentscheidung voraussichtlich den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Dieser schützt auch das Vertrauen eines Bewerbers darauf, dass die Auswahlentscheidung nach Maßgabe der Kriterien erfolgt, unter deren Geltung er sich durch die Bekundung von Interesse an dem Dienstposten der Konkurrenz gestellt hat und die er vor dem Freiwerden des Dienstpostens erfüllen wird. Pflichtgemäßes Ermessen über den Verzicht auf ein - wie hier rechtmäßiges - zwingendes Kriterium des Anforderungsprofils, um eine frühzeitige Entscheidung zu ermöglichen, muss dieses Vertrauen jedenfalls berücksichtigen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass auch die Erfüllung eines zwingenden Kriteriums, jedenfalls wenn dem Erwerb keine nicht kurzfristig überwindbaren Hindernisse entgegenstehen, nachholbar ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2020 - 1 WB 71.19 - juris Rn. 37 für die Ü3).

44Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, dass Schwerbehindertenrechte aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2, Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Nr. 513 und Nr. 514 ZDv A-1473/3 jedenfalls nicht dadurch verletzt werden, dass im Vergleich von zwei in gleicher Weise das Anforderungsprofil eines Dienstpostens erfüllenden Kandidaten dem nicht Schwerbehinderten der Vorzug gegeben wird, weil er sich nach seiner Beurteilungshistorie als leistungsstärker erwiesen hat (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2020 - 1 WB 77.19 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 103 Rn. 24, OVG Münster, Beschluss vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 - juris Rn. 58).

45(2) Bei summarischer Betrachtung spricht zudem Einiges dafür, dass im streitgegenständlichen Auswahlverfahren nicht die zuständige Schwerbehindertenvertretung beteiligt worden und dieser Mangel bis zur vorliegenden Entscheidung nicht geheilt worden ist.

46(a) Die Beteiligung war nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SBG IX (vgl. Nr. 515 ZDv A-1473/3) erforderlich, weil der Antragsteller einem Schwerbehinderten gleichgestellt ist und eine Ablehnung seiner Bewerbung auf den förderlichen Dienstposten in Rede stand.

47Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr hat in Anwendung von § 180 Abs. 6 Satz 3 SGB IX (vgl. Nr. 1331 ZDv A-1473/3) die Bezirksschwerbehindertenvertretung angehört, über die der örtlichen Schwerbehindertenvertretung Gelegenheit zur Äußerung gegeben wurde. Dies ist zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr als die der Beschäftigungsdienststelle des Antragstellers übergeordnete Behörde die Entscheidung trifft. Nach § 180 Abs. 6 Satz 4 SGB IX gilt dies allerdings dann nicht, wenn der Personalrat der Beschäftigungsbehörde zu beteiligten ist (vgl. Nr. 1331 Buchst. a ZDv A-1473/3). In diesem Fall ist die Schwerbehindertenvertretung der Beschäftigungsdienststelle unmittelbar und nicht vermittelt über die Bezirksschwerbehindertenvertretung zu beteiligen. Zweck der Beteiligungsnormen in § 180 SGB IX ist die Herstellung eines Gleichklanges zwischen der Beteiligung des Personalrates und der Schwerbehindertenvertretung (vgl. LAG Köln, Beschluss vom 14. Dezember 2009 - 5 TABV 62/09 - juris Rn. 45 zur Vorgängernorm des § 97 SGB IX a.F.). Hier ist zur Nachholung der zunächst unterbliebenen Beteiligung nach § 24 Abs. 1 und 4 SBG der Personalrat der Dienststelle des Antragstellers (und des Beigeladenen) beteiligt worden. Danach ist auch die Schwerbehindertenvertretung auf der Ebene der Dienststelle zu beteiligen, um den Gleichklang der Beteiligungsebenen zu gewährleisten. Ihre bislang - soweit bei summarischer Prüfung ersichtlich - noch nicht erfolgte Beteiligung wird nicht dadurch ersetzt, dass die Bezirksschwerbehindertenvertretung der örtlichen Schwerbehindertenvertretung Gelegenheit zur Äußerung gibt.

48Die ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung dient dem Schutz der Rechte des am Verfahren beteiligten Schwerbehinderten und kann daher von diesem auch im Konkurrentenstreitverfahren gerügt werden. Der notwendig Beigeladene muss eine Aufhebung der Auswahlentscheidung wegen der unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ebenso gegen sich gelten lassen wie eine Aufhebung wegen der Verletzung materieller Rechte des Antragstellers.

49(b) Die notwendige Beteiligung der zuständigen Schwerbehindertenvertretung kann zwar entsprechend § 45 VwVfG nachgeholt werden (BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2019 - 1 WDS-VR 6.19 - Buchholz 450.1 § 23a WBO Nr. 8 Rn. 27). Eine Nachholung des versäumten Verfahrenselements liegt aber nicht in der am 2. August 2021 erfolgten Beteiligung der Hauptvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen beim Bundesministerium der Verteidigung. Die Beteiligung der zuständigen Stelle wird nicht durch die Beteiligung einer weiteren unzuständigen Stelle nachgeholt. Derzeit ist nicht von einer Heilung dieses Verfahrensfehlers im Rahmen der vom Bundesministerium der Verteidigung angekündigten Beschwerdeentscheidung auszugehen, weil dieses das Beteiligungserfordernis zumindest durch die Beteiligung der Hauptschwerbehindertenvertretung erfüllt sieht. Außerdem spricht zumindest der Rechtsgedanke des § 178 Abs. 2 Satz 2 SGB IX dafür, in Fällen einer unterbliebenen Anhörung der zuständigen Schwerbehindertenvertretung die Maßnahme vorläufig auszusetzen. Hiernach kann dahinstehen, ob ein weiterer Verfahrensfehler in der unzureichenden Information der Schwerbehindertenvertretung liegt.

503. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. Der Beigeladene, der keinen Sachantrag gestellt hat, trägt die ihm entstandenen Aufwendungen selbst.