Gründe

...

15Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).

161. Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben (a). Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Entscheidung über den Antrag sachlich zuständig (b). Der Feststellungsantrag ist auch die zulässige Antragsart (c).

17a) Der Antragsteller hat mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach der Wehrbeschwerdeordnung den richtigen Rechtsweg beschritten. Für den Antrag ist gem. § 16 SBG i.V.m. § 1 Abs. 1, § 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, § 21 Abs. 1 WBO der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet.

18aa) Der Bundesnachrichtendienst ist eine Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundeskanzleramtes (§ 1 Abs. 1 Satz 1 BNDG). Die Zentrale des Bundesnachrichtendienstes ist eine Dienststelle im Sinne des § 6 Abs. 1 i.V.m. § 86 BPersVG, bei der ein örtlicher Personalrat gebildet wird (vgl. Beschluss vom 26. November 2008 - BVerwG 6 P 7.08 - BVerwGE 132, 276 Rn. 27 = Buchholz 250 § 86 BPersVG Nr. 6). Für Streitigkeiten des Antragstellers mit dem Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes über personalvertretungsrechtliche Beteiligungsrechte ist grundsätzlich der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben. Abweichend von dieser generellen Rechtswegzuweisung in § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten dann eröffnet, wenn sich der Personalrat auf eine Behinderung in seinen Beteiligungsrechten in Angelegenheiten beruft, die nur die Soldaten betreffen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 1. November 2001 - BVerwG 6 P 10.01 - BVerwGE 115, 223 = Buchholz 252 § 52 SBG Nr. 2, vom 26. Oktober 2006 - BVerwG 1 WB 17.06 - BVerwGE 127, 85 = Buchholz 450.1 § 9 WBO Nr. 1 = NZWehrr 2007, 128 und zuletzt vom 28. Oktober 2009 - BVerwG 1 WB 11.09 - Buchholz 449.7 § 16 SBG Nr. 3). Mit der Zuweisung der Befugnisse der Vertrauensperson an die Soldatenvertreter im Personalrat enthält § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG eine Maßgabe zum Personalvertretungsgesetz im Sinne des § 48 Satz 1 SBG, die sich für den Bereich der Beteiligung in Angelegenheiten, die nur die Soldaten betreffen, auch auf den Rechtsweg gem. § 16 SBG i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO auswirkt (Beschluss vom 1. November 2001 a.a.O. S. 228 f.).

19Die hier streitige Frage der Anhörung des Personalrats bei der Auswahl von Soldaten für Verwendungen auf Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 und höher ist eine Angelegenheit, die ausschließlich die Gruppe der Soldaten betrifft.

20bb) Entgegen der Ansicht des Chefs des Bundeskanzleramtes ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten auch nicht durch die Regelung des § 86 Nr. 8 BPersVG ausgeschlossen. Diese Vorschrift ordnet an, dass die Beschäftigten des Bundesnachrichtendienstes keine Stufenvertretung wählen. Soweit sonst eine Stufenvertretung zuständig ist, tritt im Bundesnachrichtendienst an ihre Stelle der Personalrat der Zentrale. Erhebt der Personalrat Einwendungen gegen eine vom Leiter des Bundesnachrichtendienstes beabsichtigte Maßnahme, entscheidet im Falle des § 72 Abs. 4 BPersVG nach Verhandlung mit dem Personalrat der Zentrale der Chef des Bundeskanzleramtes endgültig (§ 86 Nr. 8 Satz 3 BPersVG). Diese Vorschrift regelt, wie insbesondere der Verweis auf § 72 Abs. 4 BPersVG deutlich macht, das Verfahren, wenn im Rahmen der Mitwirkung des Personalrats eine Einigung zwischen Dienststelle und Personalrat nicht erreicht wird. In diesem Fall entscheidet der Chef des Bundeskanzleramtes nach vorheriger Verhandlung mit dem Personalrat der Zentrale, der insoweit die Aufgaben einer Stufenvertretung wahrnimmt, endgültig. Besteht dagegen - wie hier - Streit über die Frage, ob dem Personalrat überhaupt ein Beteiligungsrecht in einer bestimmten Angelegenheit zusteht, entscheiden darüber ausschließlich die Gerichte (vgl. Beschluss vom 28. August 2008 - BVerwG 6 PB 19.08 = Buchholz 251.92 § 66 SAPersVG Nr. 1 Rn. 18 ff., 23). Daran ändert die Regelung des § 86 Nr. 8 BPersVG nichts.

21b) Das Bundesverwaltungsgericht ist auch für die Entscheidung sachlich zuständig. Dabei kann dahinstehen, ob dies bereits aus der in § 16 SBG angeordneten "entsprechenden" Anwendung der Wehrbeschwerdeordnung folgt, sodass gegen Beschwerdeentscheidungen des Chefs des Bundeskanzleramtes als oberster Dienstbehörde in entsprechender Anwendung des § 21 Abs. 1 WBO die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts an Stelle des Truppendienstgerichts (§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO) tritt. Denn jedenfalls folgt dies aus der Regelung des § 86 Nr. 14 BPersVG, wonach für gerichtliche Entscheidungen nach § 83 Abs. 1 BPersVG im Bereich des Bundesnachrichtendienstes das Bundesverwaltungsgericht in erster und letzter Instanz zuständig ist (vgl. zur Anfechtung der Wahl der Gleichstellungsbeauftragten des BND Urteil vom 27. Juni 2007 - BVerwG 6 A 1.06 - Buchholz 272 GleichstellungsR Nr. 3). Dies ist auch dann anzunehmen, wenn nach § 86 Nr. 13 BPersVG für die im Bundesnachrichtendienst beschäftigten Soldaten die §§ 48 bis 52 SBG und damit in Fällen des § 16 SBG die Vorschriften der Wehrbeschwerdeordnung gelten. Die Vorschrift des § 86 Nr. 14 BPersVG entspricht im Übrigen der allgemeinen Regelung des § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO, wonach über Klagen, denen Vorgänge im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes zugrunde liegen, das Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug entscheidet. Zweck sowohl des § 86 Nr. 14 BPersVG (vgl. Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Auflage 2008, § 86 Rn. 26) als auch des § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO (Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2009, § 50 Rn. 8) ist die bessere Geheimhaltung der Vorgänge im Bereich des Bundesnachrichtendienstes (vgl. auch die entsprechende Regelung in § 158 Nr. 5 SGB IX).

22c) Der gestellte Feststellungsantrag zu 1 bedarf der Auslegung. Wie dem ablehnenden Bescheid des Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes vom 21. Juni 2010, dem Beschwerdebescheid des Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes vom 19. Juli 2010 und den Ausführungen im Beschwerdebescheid des Bundeskanzleramtes zu entnehmen ist, besteht Streit zwischen dem Personalrat und der Dienststelle nur über die Anhörung im Zusammenhang mit der Auswahl von Soldaten für einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 oder höher, also einer "förderlichen" Umsetzung (so ausdrücklich Bundeskanzleramt a.a.O.). Mit dieser Einschränkung ist der Feststellungsantrag zu 1) zulässig.

23aa) Der Antragsteller ist antragsbefugt. Er kann auch in Angelegenheiten, die ausschließlich Soldaten betreffen, deren Rechte im gerichtlichen Antragsverfahren geltend machen, weil die Gruppe der Soldaten kein eigenständiges Vertretungsorgan im Sinne des § 1 Abs. 2 SBG ist, obwohl sie in ihrer Funktion als Vertrauensperson Aufgaben oder Tätigkeiten nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz wahrnimmt (vgl. Höges, in: Wolf/Höges, SBG, Stand März 2011, § 52 Rn. 6). Angelegenheiten, die allein die Gruppe der Soldaten betreffen, werden materiell nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz, formell aber nach § 38 Abs. 2, § 32 Abs. 3 BPersVG behandelt (vgl. Beschlüsse vom 13. Juni 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 1.07 - Buchholz 449.7 § 48 SBG Nr. 1 = NZWehrr 2008, 39 und vom 28. Oktober 2009 a.a.O.; Höges, a.a.O.). Dementsprechend macht der Antragsteller auch dann eine Verletzung eigener Beteiligungsrechte geltend, wenn es um Gruppenangelegenheiten der Soldaten geht, über die nach vorheriger gemeinsamer Beratung nur die Angehörigen der Gruppe abstimmen (§ 49 Abs. 2 Satz 3 SBG i.V.m. § 38 Abs. 2 BPersVG). Nach § 32 Abs. 3 BPersVG wird der Antragsteller, wie hier geschehen, durch seinen Vorsitzenden, der zugleich Sprecher der Gruppe der Soldaten ist, vertreten. Das gilt auch für das gerichtliche Antragsverfahren. Dass in der vorgerichtlichen Korrespondenz der Antragsteller jeweils mit dem Zusatz "Gruppe der Soldaten" firmierte, ist unschädlich, weil jedenfalls die Formvorschrift des § 32 Abs. 3 BPersVG gewahrt wurde.

24bb) Durch die Weigerung des Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes, dem Antragsteller bei den hier streitigen Auswahlentscheidungen für Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 und höher ein Anhörungsrecht zuzuerkennen, könnte der Antragsteller in der Ausübung seiner Befugnisse als Soldatenvertreter behindert worden sein. Dem steht nicht entgegen, dass der Präsident des Bundesnachrichtendienstes zunächst ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die Durchführung des Anhörungsverfahrens eingeräumt hat. Denn dies ist - wie der spätere Widerruf im Bescheid des Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes vom 14. Dezember 2010 deutlich zeigt - ohne jede rechtliche Verbindlichkeit.

25cc) Bei der vorliegenden Fallkonstellation ist der Feststellungsantrag auch die richtige Antragsart.

26Dem steht § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 43 Abs. 2 VwGO nicht entgegen. Die Subsidiarität der Feststellungsklage nötigt den jeweiligen Antragsteller zwar grundsätzlich, seine in Rede stehenden Rechte vorrangig mit einem Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag bzw. mit einem Leistungsantrag zu verfolgen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 22.05 und speziell zu Verfahren nach § 16 SBG Beschlüsse vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 50.07 - Buchholz 449.7 § 52 SBG Nr. 5 und vom 28. Oktober 2009 a.a.O.). Das vertretungsrechtliche Beschwerdeverfahren nach § 16 SBG dient aber regelmäßig nicht der Durchsetzung individueller Ansprüche, sondern der Klärung und Feststellung von Zuständigkeiten sowie von vertretungsrechtlichen Befugnissen und Pflichten (vgl. zum personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren die ständige Rechtsprechung, z. B. Beschlüsse vom 24. Oktober 1975 - BVerwG 7 P 11.73 - BVerwGE 49, 259 <264 f.> und vom 15. Dezember 1978 - BVerwG 6 P 13.78 - Buchholz 238.3A § 76 BPersVG Nr. 1 S. 8). Bei dieser Zweckbestimmung des Verfahrens kann sich ein Feststellungsantrag auf die Voraussetzungen einer Vorschrift, auf ihre Auslegung und ihre Anwendung beziehen (Beschlüsse vom 24. Oktober 1975 a.a.O. S. 265 und vom 28. Oktober 2009 a.a.O.). Bei einem gerichtlichen Antragsverfahren über Soldatenbeteiligungsrechte, bei denen die Beteiligung nicht in einer konkreten Personalangelegenheit, sondern für eine Vielzahl gleichartiger Personalangelegenheiten streitig ist, ist daher ebenso wie bei einem Streit über einen konkreten Beteiligungstatbestand der Feststellungsantrag regelmäßig die vorrangig gegebene Antragsart (vgl. auch Beschluss vom 28. Oktober 2009 a.a.O. Rn. 32).

27Mit dem vorliegenden Feststellungsantrag wird auch nicht die Beschwerdefrist des § 6 Abs. 1 WBO umgangen. Nach Ablehnung des vom Antragsteller geltend gemachten Beteiligungsrechts durch das Schreiben der Fachabteilung vom 26. Mai 2010 und durch den Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes mit Schreiben vom 21. Juni 2010 hat der Antragsteller mit Schreiben vom 22. Juni 2010, eingegangen bei der Dienststelle am 24. Juni 2010, innerhalb der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO Beschwerde eingelegt. Dass zunächst der Präsident des Bundesnachrichtendienstes zu Unrecht über die Beschwerde durch Beschwerdebescheid vom 19. Juli 2010 entschieden und erst auf die "weitere Beschwerde" des Antragstellers vom 19. August 2010 den Vorgang dem Chef des Bundeskanzleramtes als dem nächsthöheren Vorgesetzten (vgl. § 9 Abs. 1 WBO) zur Entscheidung vorgelegt hat, ändert nichts daran, dass die ursprüngliche Beschwerde innerhalb der Beschwerdefrist eingelegt worden ist.

282. Der Feststellungsantrag zu 1 ist aber unbegründet.

29a) Dem Antragsteller steht das von ihm in Anspruch genommene Anhörungsrecht bei dem Wechsel auf einen Dienstposten von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts nicht zu, soweit es sich dabei um eine förderliche Verwendung mit dem Ziel der Beförderung handelt. Zwar soll die Vertrauensperson durch den nächsten Disziplinarvorgesetzten bei einem Wechsel auf einen anderen Dienstposten oder bei dessen Ablehnung auf Antrag des betroffenen Soldaten angehört werden (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SBG). Entsprechendes gilt für Versetzungen (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG). Der Wortlaut der genannten Vorschriften enthält auch keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der Besoldungsgruppe. Die Regelungen können aber nicht losgelöst von der Bestimmung des § 23 Abs. 3 SBG ausgelegt werden. Danach soll die Vertrauensperson stets gehört werden bei der Auswahl von Soldaten ihres Wahlbereichs für Beförderungen, bei denen der nächste Disziplinarvorgesetzte ein Auswahlermessen hat (§ 23 Abs. 3 Satz 1 SBG). Dies gilt nicht bei Beförderungen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts (§ 23 Abs. 3 Satz 2 SBG).

30aa) Dem Antragsteller ist einzuräumen, dass die Regelung des § 23 Abs. 3 Satz 2 SBG sich von ihrer systematischen Stellung her auf die Fälle des § 23 Abs. 3 Satz 1 SBG, nämlich die Auswahl von Soldaten für Beförderungen in bestimmten Fällen bezieht. Ein derartig enges Verständnis der Vorschrift entspricht aber weder ihrem Sinn und Zweck noch ihrer Entstehungsgeschichte.

31bb) Zweck der Regelung ebenso wie der des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ist es, durch den Ausschluss der Mitbestimmung sicherzustellen, dass bei herausgehobenen Positionen unabhängige Personalentscheidungen getroffen werden, die der Bedeutung der darauf zu verrichtenden Tätigkeit und der damit verbundenen Verantwortung gerecht werden (vgl. zum BPersVG Beschluss vom 2. Oktober 1978 - BVerwG 6 P 11.78 - BVerwGE 56, 291 = Buchholz 238.3A § 77 BPersVG Nr. 2; BAG, Urteil vom 7. Dezember 2000 - 2 AZR 532/99 - PersR 2001, 221; Altvater/Peiseler, BPersVG, 7. Aufl. 2011, § 77 Rn. 14).

32Dieser Zweck der Regelung schließt es aus, nur die sehr kleine Gruppe von Beförderungsentscheidungen, die von § 23 Abs. 3 Satz 1 SBG erfasst werden (vgl. dazu Gronimus, Die Beteiligungsrechte der Vertrauenspersonen in der Bundeswehr, 6. Aufl. 2009, § 23 Rn. 47 ff.), von dem Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung auszunehmen, zumal jedenfalls im Bereich der Streitkräfte Beförderungsentscheidungen für Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 und höher regelmäßig nicht im Ermessen des nächsten Disziplinarvorgesetzten stehen.

33cc) Es kommt hinzu, dass nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SBG die Anhörung vorgesehen ist "bei der Auswahl von Soldaten ... für Beförderungen". Es geht bei dem Mitbestimmungstatbestand also nicht (nur) um den statusrechtlichen Akt der Beförderung, sondern um die vorangehende Auswahlentscheidung unter mehreren in Betracht kommenden Kandidaten. Dies erfasst auch die Auswahl für einen Dienstposten, die der zeitgleich oder nachfolgend vorgesehenen Beförderung des ausgewählten Bewerbers vorangeht. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass schon bei der Auswahl für die entsprechende Verwendung auf einem förderlichen Dienstposten wegen der Regelungen in Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und Leistung vorzunehmen ist (vgl. Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und zuletzt vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59). Dabei konzentriert sich der Rechtschutz für einen übergangenen Bewerber auf die Auswahlentscheidung, während den ggf. von nachgeordneten Dienststellen aufgrund der getroffenen Auswahlentscheidung vorzunehmenden Umsetzungen oder Versetzungen keine gesonderte rechtliche Bedeutung zukommt. Sie "stehen" und "fallen" mit dem Bestand der Auswahlentscheidung (Beschluss vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 17). Neben dem Sinn und Zweck der Regelung des § 23 Abs. 3 Satz 2 SBG spricht daher auch der Wortlaut des § 23 Abs. 3 Satz 1 SBG dafür, den Ausschluss des Mitbestimmungsrechts auch auf die im inhaltlichen Zusammenhang mit der Beförderungsentscheidung stehenden Personalmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 4 SBG zu erstrecken.

34dd) Für diese Auslegung spricht schließlich auch die Entstehungsgeschichte der Norm. § 23 Abs. 3 Satz 2 SBG ist im Zusammenhang mit der Erweiterung der Regelung im Satz 1 der Vorschrift durch das Erste Gesetz zur Änderung des Soldatenbeteiligungsgesetzes vom 20. Februar 1997 (BGBl I S. 298) eingefügt worden. In der amtlichen Begründung zum Gesetzentwurf (BT-Drucks 13/5740 S. 19) heißt es insoweit, "der Ausschluss der Anhörung ab Besoldungsgruppe A 16 entspricht allgemeinen vertretungsrechtlichen Normen". Damit wird auf die Vorschrift des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG verwiesen, wonach die Mitbestimmung bei Personalmaßnahmen nach § 75 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 14 sowie § 76 Abs. 1 BPersVG bei Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts generell ausgeschlossen ist. Das betrifft auch die Übertragung einer höher zu bewerteten Tätigkeit nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG. Dazu hat der für das Personalvertretungsrecht zuständige 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 7. Juli 2008 - BVerwG 6 P 13.07 - BVerwGE 131, 267 = Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 18 Rn. 18) ausgeführt, dies liege ohne Weiteres auf der Hand, wenn die Beförderung zugleich mit der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit ausgesprochen werde. Entsprechendes müsse aber auch gelten, wenn der Beamte in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen, seine Beförderung aber erst für einen späteren Zeitpunkt in Aussicht gestellt werde. Hier werde der eigenständige Charakter der Mitbestimmung beim Übertragungsakt sichtbar, der systematisch als Vorbereitung der Beförderung bzw. als erster Teil eines gestreckten Beförderungsvorgangs zu verstehen sei.

35Das gilt in gleichem Maße für Personalmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 4 SBG, soweit sie im inhaltlichen Zusammenhang mit einer geplanten Beförderung stehen und deswegen schon die Auswahl für den Dienstposten nach Eignung und Leistung vorgenommen wird.

36ee) Zu Unrecht beruft sich der Antragsteller demgegenüber auf den Beschluss des Senats vom 25. März 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 4.08 - (Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 6). Zwar hat der Senat in dem damaligen Fall beanstandet, dass bei der Versetzung eines Soldaten der Besoldungsgruppe A 16 die vorherige Anhörung der Vertrauensperson nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG zu Unrecht unterblieben sei. Die Versetzung stand aber in keinem inhaltlichen Zusammenhang mit einer geplanten Beförderung und einer entsprechenden Auswahlentscheidung, sondern sollte einem eingetretenen Vertrauensverlust Rechnung tragen. Derartige Versetzungsentscheidungen werden von § 23 Abs. 3 Satz 2 SBG nicht erfasst, weil die Vorschrift im Unterschied zur Regelung des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht sämtliche Personalentscheidungen, sondern nur Auswahlentscheidungen im Zusammenhang mit Beförderungen regelt.

37b) Besteht demnach für die hier einschlägigen Fälle der Besetzung eines Dienstpostens im Zusammenhang mit einer Beförderung kein Anhörungsrecht des Antragstellers, sind auch die Anträge zu 2 und 3 jedenfalls unbegründet, sodass es auf die Frage, inwieweit sie im vorliegenden Verfahren zulässig sind, nicht ankommt.