Wirtschaftliche Zurechnung bei Wertpapiergeschäften;

BMF-Schreiben vom 11. November 2016 (BStBl 2016 I S. 1324), ersetzt durch BMF-Schreiben vom 09. Juli 2021, IV C 6 - S 2134/19/10003 :007

Bezug: BMF, Schreiben v. 11.11.2016 - IV C 6 - S 2134/10/10003-02 BStBl 2016 I S. 1324

Bezug: BFH 18.08.2015 - I R 88/13 BStBl 2016 II S. 961

Bezug: BFH 02.03.2016 - I R 73/14 BStBl 2016 II S. 887

Bezug: BFH 27.10.2005 - IX R 76/03 BStBl 2006 II S. 359

I. Einordnung eines Wertpapierdarlehens („Wertpapierleihe“)

1Bei der „Wertpapierleihe“ handelt es sich um ein Sachdarlehen (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 258). Durch den Sachdarlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer eine vereinbarte vertretbare Sache zu überlassen. Der Darlehensnehmer ist zur Zahlung eines Darlehensentgelts und bei Fälligkeit zur Rückerstattung von Sachen gleicher Art, Güte und Menge verpflichtet. Die Wertpapiere werden gegen Leistung eines Entgelts zu vollem Eigentum und zu freier Verfügung (Übergang aller Rechte aus dem Papier, auch diejenigen Rechte zum Weiterverkauf oder zur Verpfändung) überlassen.

II. Wirtschaftliche Zurechnung

2Im Grundsatz sind dem Darlehensnehmer als zivilrechtlichem Eigentümer die im Rahmen des Darlehens übereigneten Wertpapiere auch wirtschaftlich zuzurechnen (§ 39 Absatz 1 AO, Grundfall). Maßgeblich ist hierfür die Ausübung der tatsächlichen Herrschaft in der Weise, dass er den Darlehensgeber im Regelfall und nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im Einzelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Bei Aktien erlangt der Darlehensnehmer wirtschaftliches Eigentum ab dem Zeitpunkt, von dem ab er nach dem Willen der Vertragspartner über die Wertpapiere verfügen kann, i. d. R. sobald Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten, insbesondere die mit Wertpapieren gemeinhin verbundenen Kursrisiken und -chancen, auf den Erwerber übergegangen sind.

3Ob im Ausnahmefall eine wirtschaftliche Zurechnung beim Darlehensnehmer ausbleibt, ist im Rahmen einer Gesamtschau zu überprüfen.

a) Kein Übergang wirtschaftlichen Eigentums (Ausnahmefall)

4Trotz des Übergangs zivilrechtlichen Eigentums auf den Darlehensnehmer spricht für eine wirtschaftliche Zuordnung der Wertpapiere beim Darlehensgeber, wenn die Wertpapiere über einen kurzen Zeitraum über den Dividendenstichtag hinaus übertragen werden oder die Eigentümerposition des Darlehensnehmers im Rahmen einer Gesamtschau aus den nachfolgend aufgeführten Kriterien als eine rein formale erscheint; als ein kurzer Zeitraum über den Dividendenstichtag gilt in jedem Fall eine Haltedauer von weniger als 45 Tagen. Der Darlehensnehmer trägt in diesen Fällen die Beweislast dafür, dass ihm die Wertpapiere gleichwohl wirtschaftlich zuzurechnen sind. Nachfolgend aufgeführte Kriterien sind im Sinne einer Gesamtschau heranzuziehen.

b) Bemessung des Gesamtentgelts

5Gegen eine wirtschaftliche Zurechnung beim Darlehensnehmer spricht, wenn aus dem Wertpapiergeschäft ein Steuervorteil für die Parteien oder Dritte entsteht und das Gesamtentgelt für das Wertpapiergeschäft - unter Berücksichtigung auch solcher Geschäfte, die im sachlichen Zusammenhang mit dem Wertpapierleihgeschäft stehen - auch hieran bemessen ist.

c) Keine Liquiditätsvorteile beim Darlehensnehmer aus der Dividendenzahlung

6Gegen eine wirtschaftliche Zurechnung beim Darlehensnehmer spricht, dass ihm durch das Geschäft auch kein Liquiditätsvorteil aus einer Vereinnahmung und Verausgabung der mit dem Wertpapiergeschäft getätigten Zahlungen entsteht, etwa weil diese zeit- und betragsgleich erfolgen.

d) Keine Ausübung von Stimmrechten

7Gegen eine wirtschaftliche Zurechnung beim Darlehensnehmer spricht, wenn die Ausübung des Stimmrechts vertraglich ausgeschlossen oder eingeschränkt wurde, sodass der Darlehensnehmer aus dem „Leihgeschäft“ keinen gesellschaftsrechtlichen Vorteil erlangt. Dies gilt auch, wenn es dem Darlehensnehmer auf die Ausübung der Stimmrechte nicht ankommt.

e) Schwache Rechtsposition des Darlehensnehmers

8Gegen den Übergang wirtschaftlichen Eigentums spricht, wenn dem Darlehensnehmer jederzeit oder mit nur kurzer Frist (z. B. innerhalb von drei Bankarbeitstagen) die Rechtsposition aus dem Wertpapiervertrag entzogen werden kann (z. B. durch Kündigung).

9Von einer schwachen Rechtsposition ist ferner auszugehen, wenn dem Darlehensnehmer aufgrund sonstiger vertraglicher Rechte des Darlehensgebers keine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung der Wertpapiere möglich ist.

III. Rechtsfolgen

1. Bilanzielle Betrachtung

10In Ermangelung besonderer Regelungen gelten die handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung. Danach hat der Kaufmann seine Vermögensgegenstände und seine Schulden in der Bilanz auszuweisen.

a) Wirtschaftliche Zurechnung beim Darlehensnehmer gemäß § 39 Absatz 1 AO

11Mit der zivilrechtlichen Übertragung des Eigentums ist dem Darlehensnehmer im Grundfall die Darlehensvaluta steuerlich zuzurechnen; eine Zurechnung beim Darlehensgeber ist ausgeschlossen. Dadurch wird vermieden, dass die Wertpapiere bei einer anschließenden Übereignung durch den Darlehensnehmer an einen Dritten mehrfach - nämlich sowohl beim Darlehensgeber als auch bei einem Dritten - erfasst werden. Beim Darlehensgeber tritt an die Stelle der Wertpapiere eine Forderung auf Lieferung von Wertpapieren gleicher Art, Güte und Menge. Diese Sachforderung ist mit dem Buchwert der hingegebenen Wertpapiere anzusetzen. Eine Gewinnrealisierung aufgrund der ggf. in den Wertpapieren enthaltenen stillen Reserven (z. B. durch Kurssteigerungen) tritt durch diesen Aktivtausch nicht ein. Beim Entleiher steht dem Zugang der Wertpapiere eine Passivierung der Lieferverpflichtung gegenüber.

b) Wirtschaftliche Zurechnung beim Darlehensgeber gemäß § 39 Absatz 2 Nummer 1 Satz 1 AO

12Führt die Gesamtbetrachtung zum Ergebnis, die Wertpapiere trotz der zivilrechtlichen Übertragung wirtschaftlich dem Darlehensgeber zuzuordnen, sind die Wertpapiere ununterbrochen in der Bilanz des Darlehensgebers auszuweisen. Die Dividende ist wirtschaftlich dem Darlehensgeber zuzurechnen und bei diesem zu besteuern.

2. Anrechnung der Kapitalertragsteuer

13Im Hinblick auf den Einbehalt und die Anrechnung der Kapitalertragsteuer gelten die allgemeinen Grundsätze. Die Kapitalertragsteuer wird bei einem unbeschränkt steuerpflichtigen Darlehensnehmer auf die Einkommensteuer oder die Körperschaftsteuer angerechnet, wenn dem Darlehensnehmer die Aktien zuzurechnen sind (§ 20 Absatz 5 EStG i. V. m. § 39 AO), die Kapitalertragsteuer erhoben wurde (§ 36 Absatz 2 Nummer 2 Satz 1 EStG) und der Steuerpflichtige seinem Veranlagungsfinanzamt die Steuerbescheinigung im Original vorlegt (§ 36 Absatz 2 Nummer 2 Satz 2 EStG). Bei beschränkt steuerpflichtigen Darlehensnehmern sind insbesondere die §§ 43b, 50 Absatz 2 und 50d EStG sowie § 32 KStG zu beachten.

3. Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO

14Die Wertpapiere sind dem Darlehensnehmer auch dann nicht wirtschaftlich zuzurechnen, wenn die gewählte Gestaltung als missbräuchlich einzuordnen ist. Vom Fehlen eines wirtschaftlich vernünftigen Grundes für das Rechtsgeschäft und damit von Gestaltungsmissbrauch ist bei Wertpapiergeschäften auszugehen, deren Wirtschaftlichkeit im Wesentlichen in einem Steuervorteil besteht.

15Liegt ein Gestaltungsmissbrauch vor, entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entstanden wäre. Es wird daher ein den wirtschaftlichen Vorgängen angemessener Sachverhalt fingiert und der Besteuerung zugrunde gelegt (BFH, Urteil vom 2. März 2016, I R 73/14, BStBl 2016 II S. 887).

16Bei einem aufgelegten Gestaltungskonzept, das auf einer einheitlichen Planung der Beteiligten beruht, sind die einzelnen Verträge für die steuerliche Beurteilung zusammenfassend zu betrachten und unter den jeweiligen Steuertatbestand zu subsumieren (BFH, Urteil vom 27. Oktober 2005, IX R 76/03, BStBl 2006 II S. 359). Alle unmittelbar mit dem Abschluss der Verträge zusammenhängenden Vereinbarungen, die sich gegenseitig bedingen, sind im Rahmen einer fingierten wirtschaftlich angemessenen Gestaltung als nicht abgeschlossen und durchgeführt anzusehen und außerbilanziell zu korrigieren.

17Grundfall 1 (Wertpapierleihe mit ausländischen Aktien):
Der Darlehensgeber verleiht ausländische Aktien über den Dividendenstichtag an den Darlehensnehmer. Dem Darlehensnehmer als zivilrechtlichem Eigentümer wird eine Dividende in Höhe von 100 gutgeschrieben. Er leistet dem Darlehensgeber eine Kompensationszahlung von 105 und hat im aufgelegten Gestaltungskonzept eingepreiste Beratungskosten in Höhe von 5 getragen.

Lösung:
Ziel der Gestaltung war es, beim Darlehensnehmer einen künstlichen Betriebsausgabenüberhang zu generieren, indem die Dividende nach § 8b Abs. 1 KStG steuerfrei gestellt (5% nicht abziehbare Betriebsausgaben) und die Kompensationszahlung als Betriebsausgabe (vor Geltung des § 8b Abs. 10 KStG) in voller Höhe steuerwirksam wird.

• 1. Schritt (§ 39 Abs. 2 AO):
Nach den o. g. Grundsätzen ist der Darlehensnehmer nicht wirtschaftlicher Eigentümer geworden. § 8b Abs. 1 KStG kommt nicht zur Anwendung. Ein künstlicher Betriebsausgabenüberhang entsteht nicht. Der Darlehensnehmer hat eine sonstige Einnahme von 100 und Ausgaben von 105 (Kompensationszahlung) und 5 (Beratungskosten).

• 2. Schritt (§ 42 AO):
Weil die Gestaltung insgesamt missbräuchlich im Sinne des § 42 AO ist, soll der Steueranspruch so entstehen, wie er ohne die Gestaltung entstanden wäre. Im Rahmen der fingiert angenommenen angemessenen Gestaltung wären weder die sonstigen Einnahmen von 100 (vermeintliche Dividende) erzielt worden noch die Ausgaben von 105 (Kompensationszahlung) und 5 (Beratungskosten) entstanden. Das Einkommen ist nach § 42 AO um 10 zu erhöhen.

18Grundfall 2 (Wertpapierleihe mit inländischen Aktien):
Der Darlehensgeber verleiht inländische Aktien über den Dividendenstichtag an den Darlehensnehmer. Dem Darlehensnehmer als zivilrechtlichem Eigentümer wird eine Nettodividende in Höhe von 75 gutgeschrieben. Zusätzlich hat er einen (vermeintlichen) Anspruch auf Anrechnung der Kapitalertragsteuer von 25. Er leistet dem Darlehensgeber eine Kompensationszahlung von 105 (Kompensationszahlung) und hat im aufgelegten Gestaltungskonzept eingepreiste Beratungskosten in Höhe von 5 getragen.

Lösung:
Ziel der Gestaltung war es, beim Darlehensnehmer einen künstlichen Betriebsausgabenüberhang zu generieren, indem die Dividende nach § 8b Abs. 1 KStG steuerfrei gestellt (5% nicht abziehbare Betriebsausgaben) und die Kompensationszahlung als Betriebsausgabe (vor Geltung des § 8b Abs. 10 KStG) in voller Höhe steuerwirksam wird.

• 1. Schritt (§ 39 Abs. 2 AO):
Nach den o. g. Grundsätzen ist der Darlehensnehmer nicht wirtschaftlicher Eigentümer geworden. § 8b Abs. 1 KStG kommt nicht zur Anwendung. Ein künstlicher Betriebsausgabenüberhang entsteht nicht. Zusätzlich ist dem Darlehensnehmer die Anrechnung der Kapitalertragsteuer zu versagen bzw. eine bereits angerechnete Kapitalertragsteuer im Rahmen der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten zurückzufordern. Der Darlehensnehmer hat daher im Ergebnis eine sonstige Einnahme von 75 [1] und Ausgaben von 105 (Kompensationszahlung) und 5 (Beratungskosten).

• 2. Schritt (§ 42 AO):
Weil die Gestaltung insgesamt missbräuchlich im Sinne des § 42 AO ist, soll der Steueranspruch so entstehen, wie er ohne die Gestaltung entstanden wäre. Im Rahmen der fingiert angenommenen angemessenen Gestaltung wären weder die sonstigen Einnahmen von 75 (vermeintliche Nettodividende) erzielt worden noch die Ausgaben von 105 (Kompensationszahlung) und 5 (Beratungskosten) entstanden. Das Einkommen ist nach § 42 AO um 35 zu erhöhen.

IV. Übertragung der Grundsätze auf andere Wertpapiergeschäfte

19Die vorgenannten Grundsätze gelten entsprechend für andere Wertpapiergeschäfte, soweit das Wertminderungsrisiko nach einer Gesamtwürdigung der Umstände nicht übergegangen ist. Hierzu gehören insbesondere Repo-Geschäfte, Wertpapierpensionsgeschäfte im Sinne des § 340b HGB und Kassa-Geschäfte.

V. Anwendbarkeit

20Dieses Schreiben ersetzt das BMF-Schreiben vom 11. November 2016 (BStBl 2016 I S. 1324) und ist in allen offenen Fällen anzuwenden.

BMF v. 09.07.2021 - IV C 6 - S 2134/19/10003 :007