BAG Urteil v. - 7 AZR 346/18

Instanzenzug: Az: 58 Ca 15168/16 Urteilvorgehend LArbG Berlin-Brandenburg Az: 10 Sa 1688/17 Urteil

Tatbestand

1Die Parteien streiten über die Zahlung von Leistungsprämien.

2Der Kläger ist mindestens seit dem bei der Beklagten im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung im Bundeswehr-Dienstleistungszentrum B beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst in der für den Bund geltenden Fassung (TVöD-Bund) Anwendung.

3Der Kläger ist Mitglied des Personalrats im Bundeswehr-Dienstleistungszentrum in B und seit Mai 1992 (mit Ausnahme des Zeitraums von August 2012 bis Juni 2013) vollständig freigestellt. Er wird nach der Entgeltgruppe 8 der Anlage A zum TVöD-Bund vergütet. Vor seiner Freistellung war der Kläger als Tischler beschäftigt, seit dem ist ihm - fiktiv - der Dienstposten „Bürosachbearbeiter Nebengebührnisse (Rechnungsführer)“ zugewiesen.

4§ 18 TVöD-Bund in der seit dem geltenden Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 9 vom lautet wie folgt:

5Der zum in Kraft getretene Tarifvertrag über das Leistungsentgelt für die Beschäftigten des Bundes vom (nachfolgend LeistungsTV-Bund) enthält auszugsweise folgende Regelungen:

6Am schlossen die Beklagte und der Hauptpersonalrat eine Dienstvereinbarung über die Einführung und Umsetzung eines übertariflichen Leistungsprämien- und Leistungszulagensystems für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (nachfolgend DV 2015). Darin heißt es auszugsweise:

7In dem in § 2 Abs. 4 DV 2015 angeführten Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern (BMI) vom heißt es auszugsweise:

8Die Beklagte, die auf der Grundlage der DV 2015 lediglich Leistungsprämien als Einmalzahlungen gewährte, zahlte an den Kläger für die Jahre 2016 und 2017 keine Leistungsvergütung aus.

9Der Kläger hat mit der vorliegenden Klage - soweit für die Revision von Interesse - im Wesentlichen geltend gemacht, die Beklagte sei verpflichtet, ihm ein jährliches Leistungsentgelt in Höhe des Durchschnittsbetrags der an die Beschäftigten der Entgeltgruppe 8 gezahlten Leistungsprämien zu gewähren, das für das Jahr 2016 918,00 Euro betrage; zudem hat er Auskunft darüber verlangt, an wie viele Rechnungsführer der Entgeltgruppe 8 in welcher durchschnittlichen Höhe die Beklagte für das Jahr 2017 ein Leistungsentgelt gezahlt hat sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des sich aus der Auskunft ergebenden Betrags begehrt.

10Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe nach § 11 Abs. 5 LeistungsTV-Bund ohne Leistungsfeststellung Anspruch auf ein Leistungsentgelt in Höhe des Durchschnittsbetrags der an die Beschäftigten seiner Entgeltgruppe gezahlten Leistungsprämien. Soweit § 2 Abs. 4 DV 2015 iVm. dem Rundschreiben des BMI vom freigestellte Personalratsmitglieder von der Gewährung von Leistungsentgelten ausnehme, verstoße dies gegen das Benachteiligungsverbot des § 8 BPersVG sowie das in § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG festgelegte Verbot der Minderung der Dienstbezüge wegen der Personalratstätigkeit. Seinem Anspruch stehe nicht entgegen, dass ein Leistungsentgelt nach § 18 TVöD-Bund in der ab dem geltenden Fassung nicht mehr obligatorisch gezahlt werden müsse. Entscheide sich der öffentliche Arbeitgeber - wie vorliegend - für die Gewährung eines Leistungsentgelts, seien darauf § 18 TVöD-Bund und die Regelungen des LeistungsTV-Bund anzuwenden. Eine in einer Dienstvereinbarung geregelte Leistungsvergütung, die vom System des § 18 TVöD-Bund und dem LeistungsTV-Bund abweiche, sei nach § 75 Abs. 5 BPersVG, wonach tariflich geregelte Arbeitsbedingungen nicht Gegenstand einer Dienstvereinbarung sein könnten, unzulässig.

11Der Kläger hat zuletzt beantragt,

12Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt eingenommen, die Leistungen des Klägers als freigestelltes Personalratsmitglied seien jeder Bewertung entzogen, weshalb er ein Leistungsentgelt für herausragende besondere Leistungen auf der Grundlage der DV 2015 nicht beanspruchen könne. Jedenfalls könne der Kläger den Durchschnittsbetrag der an vergleichbare Arbeitnehmer gezahlten Leistungsprämien nicht beanspruchen. § 11 Abs. 5 LeistungsTV-Bund finde auf die vorliegend in Anlehnung an die Verordnung des Bundes über leistungsbezogene Besoldungsinstrumente vom (Bundesleistungsbesoldungsverordnung, nachfolgend BLBV 2009) übertariflich gewährten Leistungsprämien keine Anwendung, da es sich hierbei nicht um Leistungsentgelt iSv. § 18 TVöD-Bund handle. Die pauschale Gewährung einer durchschnittlichen Leistungsprämie verstoße zudem gegen das Begünstigungsverbot des § 8 BPersVG und das Ehrenamtsprinzip nach § 46 Abs. 1 BPersVG.

13Das Arbeitsgericht hat den zuletzt gestellten Anträgen - soweit sie bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Rechtszugs waren - stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung der Beklagten teilweise abgeändert, die Klage im Hinblick auf den (unechten) Hilfsfeststellungsantrag zu 2., den Hauptauskunftsantrag zu 2a und den Feststellungsantrag zu 2b abgewiesen und die Berufung der Beklagten im Übrigen zurückgewiesen. Außerdem hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte entsprechend dem in der Berufungsinstanz erstmals gestellten Hilfsantrag zu 3a verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen, an wie viele Rechnungsführer der Entgeltgruppe 8 die Beklagte im Bundeswehr-Dienstleistungszentrum B in welcher durchschnittlichen Höhe für das Jahr 2017 ein Leistungsentgelt gewährt hat und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den sich aus der Auskunft ergebenden Betrag als Leistungsentgelt für das Jahr 2017 an den Kläger zu zahlen, falls mehr als neun Rechnungsführer ein Leistungsentgelt für das Jahr 2017 erhalten haben.

14Nach Verkündung des Berufungsurteils hat die Beklagte, die ihre ursprünglich ebenfalls eingelegte Revision zurückgenommen hat, die vom Landesarbeitsgericht ausgeurteilte Auskunft für das Jahr 2017 erteilt. Danach wurde im Bundeswehr-Dienstleistungszentrum B an einen Rechnungsführer der Entgeltgruppe 8 eine Leistungsvergütung iHv. 950,00 Euro brutto gezahlt.

15Mit seiner Revision verfolgt der Kläger die vom Landesarbeitsgericht abgewiesenen Feststellungsanträge zu 2. und zu 2b weiter, letzteren nunmehr mit der Maßgabe, dass die Beklagte verpflichtet ist, den sich aus der erteilten Auskunft ergebenden Betrag iHv. 950,00 Euro brutto als Leistungsentgelt 2017 an ihn zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Gründe

16Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage - soweit sie Gegenstand des Revisionsverfahrens ist - im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

17I. Das Landesarbeitsgericht hat den Klageantrag zu 2., über den es nach der - inzwischen rechtskräftigen - Stattgabe des Klageantrags zu 1. zu entscheiden hatte, zu Recht für zulässig, aber unbegründet gehalten.

181. Der Klageantrag zu 2. ist nach gebotener Auslegung zulässig.

19a) Der Antrag enthält zwei eigenständige Feststellungsbegehren. Der Kläger begehrt zum einen die Feststellung einer konkreten Zahlungsverpflichtung der Beklagten für das Jahr 2016. Insoweit möchte er festgestellt wissen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn aufgrund der DV 2015 für das Jahr 2016 ein Leistungsentgelt in Höhe von 918,00 Euro brutto zu zahlen. Daneben begehrt der Kläger die Feststellung einer (teilweise zukünftigen) Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer jährlichen („pro jährlichem Gewährungszeitraum“) Leistungsprämie nach der DV 2015 für die nachfolgenden Jahre ab 2018 in Höhe des Durchschnittsbetrags, der an die Beschäftigten der Entgeltgruppe 8 gezahlt wird, wobei diese Verpflichtung auf die Zeit der Freistellung des Klägers als Personalratsmitglied begrenzt sein soll. Der Zahlungsanspruch für das Jahr 2017 ist Gegenstand des weiteren Feststellungsantrags zu 2b. Zwar lässt der Wortlaut des Feststellungsantrags im Unklaren, ob der Kläger den Durchschnittsbetrag der an alle Beschäftigten der Entgeltgruppe 8 ausgezahlten Leistungsprämien verlangt (also Gesamtauszahlungssumme geteilt durch die Anzahl aller Beschäftigten der Entgeltgruppe 8 einschließlich derjenigen, die keine Leistungsprämie erhalten haben) oder den Durchschnittsbetrag der tatsächlich zur Auszahlung gelangten Leistungsprämien. Die Auslegung des Klageantrags unter Heranziehung der Klagebegründung sowie unter Berücksichtigung des Klageziels und der Interessenlage des Klägers (zur Auslegung von Klageanträgen vgl. etwa  - Rn. 12; - 5 AZR 245/17 - Rn. 17 mwN) ergibt aber, dass es dem Kläger um Letzteres geht. Der Umstand, dass der Kläger mit dem Antrag zu 2b für das Jahr 2017 nunmehr eine Leistungsprämie iHv. 950,00 Euro brutto verlangt, bestätigt das. Damit macht der Kläger im Anschluss an die von der Beklagten erteilte Auskunft den Betrag geltend, der im Bundeswehr-Dienstleistungszentrum B an einen Rechnungsführer der Entgeltgruppe 8 als Leistungsvergütung gezahlt wurde und gerade nicht den Durchschnitt des an alle Rechnungsführer der Entgeltgruppe 8 gezahlten Betrags. Dieses Antragsverständnis hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt.

20b) Mit diesem Inhalt ist der Klageantrag zu 2. zulässig. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und er genügt den Anforderungen des § 256 Abs. 1 ZPO.

21aa) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die Klagepartei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage -. Ein Feststellungsinteresse ist in diesem Fall jedoch nur dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt wird und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien streitigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen ( - Rn. 20; - 5 AZR 758/13 - Rn. 16, BAGE 154, 337).

22bb) Diese Voraussetzungen erfüllt der Klageantrag zu 2. Mit den begehrten Feststellungen wird die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für das Jahr 2016 eine Leistungsprämie iHv. 918,00 Euro brutto und ab 2018 für die Dauer seiner Freistellung eine jährliche Leistungsprämie nach der DV 2015 zu zahlen, abschließend geklärt. Der Vorrang der Leistungsklage steht dem Feststellungsantrag nicht entgegen. Es ist zu erwarten, dass sich die Beklagte als öffentlich-rechtlich verfasste Arbeitgeberin einer gerichtlichen Feststellung entsprechend verhalten wird (vgl.  - Rn. 14, BAGE 159, 148; - 9 AZR 264/09 - Rn. 23; - 5 AZR 628/08 - Rn. 17).

232. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass der Klageantrag zu 2. unbegründet ist. Der Kläger hat weder für das Jahr 2016 noch für die weitere Zeit seiner Freistellung Anspruch auf die Zahlung eines jährlichen Leistungsentgelts in Höhe des Durchschnittsbetrags der an Beschäftigte der Entgeltgruppe 8 im Bundeswehr-Dienstleistungszentrum B tatsächlich gezahlten Leistungsprämien. Für dieses Begehren gibt es keine Anspruchsgrundlage.

24a) Entgegen der Ansicht des Klägers ergibt sich eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Leistungsprämie auf der Grundlage einer derartigen Durchschnittsberechnung nicht aus § 11 Abs. 5 LeistungsTV-Bund. Nach dieser Regelung erhalten zwar ua. Beschäftigte, die - wie der Kläger - nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung zu 75 vH und mehr ihrer individuellen durchschnittlichen Arbeitszeit freigestellt worden sind, ohne Leistungsfeststellung ein Leistungsentgelt in Höhe des Durchschnittsbetrags der Beschäftigten ihrer jeweiligen Entgeltgruppe. Die Vorschriften des LeistungsTV-Bund und damit auch dessen § 11 Abs. 5 sind auf die von der Beklagten seit dem Jahr 2014 gewährte (übertarifliche) Leistungsvergütung jedoch nicht anwendbar.

25aa) Nach § 2 Satz 1 LeistungsTV-Bund regelt dieser Tarifvertrag den Rahmen für die Gewährung „des Leistungsentgelts nach § 18 TVöD“. § 18 Abs. 1 TVöD-Bund bestimmt, dass der öffentliche Arbeitgeber ein Leistungsentgelt zahlen kann. Die Vorschrift ermöglicht daher dem Arbeitgeber die Zahlung eines derartigen Entgelts, der Arbeitgeber ist hierzu aber nicht verpflichtet. Zahlt er ein Leistungsentgelt nach § 18 TVöD-Bund, richtet sich die Umsetzung gem. § 18 Abs. 2 Satz 2 TVöD-Bund nach den Regelungen des LeistungsTV-Bund. Der LeistungsTV-Bund findet daher nur Anwendung auf das tarifliche Leistungsentgelt, das der öffentliche Arbeitgeber des Bundes auf der Grundlage von § 18 TVöD-Bund zusagt. Gewährt der öffentliche Arbeitgeber eine übertarifliche Leistungsvergütung für herausragende besondere Leistungen nach der für Beamte geltenden BLBV 2009, finden hierauf weder § 18 TVöD-Bund noch der LeistungsTV-Bund Anwendung.

26bb) Die Beklagte zahlte im streitigen Zeitraum in den Jahren 2016 und danach kein Leistungsentgelt nach § 18 TVöD-Bund, sondern eine übertarifliche Leistungsvergütung in entsprechender Anwendung der BLBV 2009.

27(1) Die im Streitzeitraum durch die Beklagte für den Geschäftsbereich des Bundesverteidigungsministeriums vorgenommene Zahlung von Leistungsprämien beruht nach § 2 Abs. 1 DV 2015 auf der die Leistungsvergütung für Beamtinnen und Beamte regelnden BLBV 2009. Ausweislich der Präambel der DV 2015 war die Abkehr vom tariflichen Leistungsentgelt hin zur Umstellung auf das übertarifliche Leistungsprämien- und Leistungszulagensystem in entsprechender Anwendung der Vorschriften der BLBV 2009 bereits in der Dienstvereinbarung vom beschlossen worden. Die übertarifliche Anwendung der BLBV 2009 auf Arbeitnehmer hatte das BMI im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen durch Rundschreiben vom (D 5 - 31002/12#10 -, GMBl. 2014 S. 476 ff.) zugelassen. Darin heißt es, mit diesem Rundschreiben werde, nachdem nach der zum in Kraft getretenen Neufassung des § 18 TVöD keine Pflicht zur Zahlung eines Leistungsentgelts mehr bestehe, „als Alternative zum tariflichen Leistungsentgelt … die Möglichkeit geschaffen, in Anlehnung an die leistungsbezogenen Besoldungsinstrumente für Beamte ein leistungsbezogenes Entgelt in Form der Zahlung von Prämien und Zulagen für besondere Leistungen zu zahlen“ (GMBl. 2014 S. 476).

28(2) Die Abkehr vom tariflichen Leistungsentgelt hin zur übertariflichen Leistungsvergütung in entsprechender Anwendung der BLBV 2009 erklärt sich vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung der tariflichen Leistungsvergütung im Bereich des Bundes (vgl. zur Reform der Leistungsbezahlung beim Bund Hanebeck/Beyer ZTR 2014, 127).

29(a) Bereits in den Jahren 1997 bis 2007 war für den Bereich des Bundesdienstes die übertarifliche Gewährung von Leistungsprämien und -zulagen an Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der für Beamte geltenden Regelungen zugelassen (vgl. etwa Rundschreiben des BMI vom , D II 2-220219-4/62, abgedruckt als Anlage zum Rundschreiben vom , GMBl. 2005 S. 1226 f.). Im Zuge der Tarifreform 2005 wurde die tarifliche Leistungsbezahlung für die Tarifbeschäftigten im Bundesdienst in § 18 TVöD-Bund in der ab dem geltenden Fassung vom  (aF) eingeführt als ein wesentlicher Baustein der mit der Reform angestrebten Stärkung des Leistungsprinzips. § 18 TVöD-Bund aF gab zwingend - erstmals für 2007 - dem Arbeitgeber einen bestimmten Gesamtbetrag vor, der als Vomhundertsatz der näher umschriebenen Lohnsumme des jeweiligen Vorjahres definiert ist, und verpflichtete den Arbeitgeber, diesen Gesamtbetrag im jeweiligen Bezugsjahr als Leistungsentgelt auszuzahlen. Die Gewährung des tariflichen Leistungsentgelts wurde nach § 18 Abs. 3 TVöD-Bund aF näher ausgestaltet in einem Bundestarifvertrag, der mit dem LeistungsTV-Bund vom am in Kraft trat. Mit der Einführung dieses verpflichtenden tarifvertraglichen Leistungsentgelts nach § 18 TVöD-Bund aF und dem LeistungsTV-Bund wurde die bis dahin in entsprechender Anwendung der für Beamte geltenden Vorschriften zugelassene übertarifliche Leistungsvergütung für herausragende besondere Leistungen mit Inkrafttreten des LeistungsTV-Bund im Jahr 2007 abgelöst (vgl. Rundschreiben des BMI vom , D II 2-220219-4/62, GMBl. 2005 S. 1225 und vom , D II 2 - 220 210 - 2/18, GMBl. 2007 S. 166 ff.).

30(b) Nachdem das tarifliche Leistungsentgelt nach § 18 TVöD-Bund aF Kritik erfahren hatte (vgl. dazu etwa Litschen ZTR 2009, 298; Richter ZTR 2008, 28), wurde im Zuge der Tarifverhandlungen über eine neue Entgeltordnung des Bundes auch eine Reform der Leistungsvergütung vereinbart. Die Tarifvertragsparteien verständigten sich darauf, das tarifliche Leistungsentgelt nach § 18 TVöD-Bund von einem zwingend vorgeschriebenen Instrument zu einer Option umzugestalten und den Dotierungsrahmen - wenn von der Option Gebrauch gemacht wird - nicht mehr obligatorisch, sondern nur als Obergrenze festzulegen („bis zu 1 v.H.“). Mit Änderungstarifvertrag Nr. 9 zum TVöD-Bund vom wurde § 18 TVöD-Bund entsprechend neu gefasst. Nachdem die Änderungen zum in Kraft getreten waren, wurde das tarifliche Optionsmodell ergänzt durch die gemäß Rundschreiben des BMI vom (GMBl. 2014 S. 476) im Einvernehmen mit dem Bundesfinanzministerium den Dienststellenleitungen eröffnete Möglichkeit, übertarifliche Leistungsprämien und Leistungszulagen in entsprechender Anwendung der BLBV 2009 zu gewähren, wie dies bereits bis 2007 möglich war. Daraus folgt keine rechtliche Pflicht des Arbeitgebers, Leistungsprämien oder -zulagen zu gewähren; die Entscheidung darüber, ob von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, treffen die nachgeordneten Behörden und Dienststellen (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Februar 2014 E § 18 Rn. 55). Wird zugunsten der Fortsetzung des tariflichen Systems optiert und der Dotierungsrahmen festgelegt, ist für die Umsetzung der in diesem Rahmen fortgesetzten tariflichen Leistungsbezahlung weiterhin der LeistungsTV-Bund in Verbindung mit der nach seinen Vorgaben abgeschlossenen Dienstvereinbarung maßgeblich (§ 18 Abs. 2 Satz 2 TVöD-Bund). Wird gegen das Tarifmodell optiert und entweder keine Leistungsvergütung zugesagt oder eine durch das Rundschreiben vom ermöglichte übertarifliche Leistungsvergütung in entsprechender Anwendung der Regelungen der BLBV, findet § 18 TVöD-Bund keine Anwendung. Leistungsprämien und -zulagen in übertariflicher Anwendung der BLBV können nur gewährt werden, wenn im Kalenderjahr der Auszahlung kein tarifvertragliches Leistungsentgelt nach § 18 TVöD-Bund gezahlt wird. Eine parallele Anwendung sowohl der tarifvertraglichen als auch der übertariflichen Leistungsbezahlungsinstrumente ist damit - mit Ausnahme des Übergangsjahrs 2014 - grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. Rundschreiben vom unter 2.1, GMBl. 2014 S. 476, 478; Hanebeck/Beyer ZTR 2014, 127, 132). Im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung wurde ausweislich der DV 2015 für das übertarifliche System in entsprechender Anwendung der Regelungen der BLBV 2009 optiert.

31cc) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es der Beklagten nicht verwehrt, eine übertarifliche Leistungsvergütung zu gewähren, auf die § 18 TVöD-Bund und der LeistungsTV-Bund keine Anwendung finden. Denn nach der Neufassung des § 18 TVöD-Bund in der seit dem geltenden Fassung ist die Gewährung des tariflichen Leistungsentgelts nicht mehr verpflichtend vorgeschrieben. Der LeistungsTV-Bund findet daher nur Anwendung, wenn sich der öffentliche Arbeitgeber für die Zahlung des tariflichen Leistungsentgelts entscheidet. Damit haben die Tarifparteien den Arbeitgeber nicht in der Befugnis beschränkt, eine über § 18 TVöD-Bund hinausgehende (übertarifliche) Leistungsvergütung zu gewähren. Ein solcher Regelungswille hat in der Vorschrift des § 18 TVöD-Bund keinen Niederschlag gefunden. Gegen ein derart einschränkendes Verständnis des § 18 TVöD-Bund spricht zudem nicht nur die Tarifgeschichte, sondern auch der Grundsatz der möglichst gesetzeskonformen Auslegung von Tarifverträgen (vgl. dazu etwa  - Rn. 24 mwN). Mit einer Regelung, welche die Zusage einer übertariflichen Leistungsvergütung untersagt, verstieße die Tarifnorm gegen die dem Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG zu entnehmende Grenze der tariflichen Regelungsmacht. Die Tarifvertragsparteien dürfen nach § 4 Abs. 3 TVG grundsätzlich ihre Arbeitsbedingungen nicht gleichzeitig zu Höchst- und Mindestarbeitsbedingungen machen ( - Rn. 49). Gegenstand kollektiver Regelung durch tarifliche Inhaltsnormen ist die Festsetzung allgemeiner und gleicher Mindestarbeitsbedingungen. Die Möglichkeit, demgegenüber arbeitsvertraglich günstigere Arbeitsbedingungen zu vereinbaren, kann ein Tarifvertrag grundsätzlich nicht einschränken (vgl.  - Rn. 28; - 5 AZR 229/15 - Rn. 33, BAGE 155, 70; - 4 AZR 179/10 - Rn. 57; ErfK/Franzen 20. Aufl. TVG § 4 Rn. 31; Däubler TVG/Deinert 4. Aufl. § 4 Rn. 614).

32dd) Der Zulässigkeit der Gewährung einer übertariflichen Leistungsvergütung außerhalb des § 18 TVöD-Bund im Wege einer Dienstvereinbarung unter Beteiligung des Personalrats steht - anders als der Kläger meint - § 75 Abs. 5 BPersVG nicht entgegen. Nach § 75 Abs. 5 Satz 1 BPersVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Dienstvereinbarung sein; dies gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Dienstvereinbarungen ausdrücklich zulässt (§ 75 Abs. 5 Satz 2 BPersVG). Vorliegend besteht eine tarifliche Regelung gerade nicht, weil es sich bei der in entsprechender Anwendung der für Beamtinnen und Beamte geltenden BLBV 2009 gewährten Leistungsvergütung um ein übertarifliches Arbeitsentgelt handelt, das von § 18 TVöD-Bund und vom LeistungsTV-Bund nicht erfasst wird (vgl. .PVB - Rn. 29; ähnlich zur Hessischen Leistungsprämien- und -zulagenverordnung - HLPZVO - vom und § 74 des Hessischen Personalvertretungsgesetzes Hessischer  - Rn. 28).

33b) Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung des Durchschnittsbetrags der an die im Bundeswehr-Dienstleistungszentrum beschäftigten Arbeitnehmer der Entgeltgruppe 8 gezahlten Leistungsprämie ergibt sich auch nicht aus § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG iVm. § 611a Abs. 2 BGB (für den Zeitraum vor dem : § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG iVm. § 611 Abs. 1 BGB).

34aa) Nach § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG hat das Personalratsmitglied für die Dauer der Freistellung Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts, das es erhalten hätte, wenn es keine Personalratstätigkeit verrichtet, sondern gearbeitet hätte. Die Versäumung von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrats erforderlich ist, darf nicht zu einer Minderung des Arbeitsentgelts führen. Die fortzuzahlende Vergütung bemisst sich nach dem Lohnausfallprinzip ( - Rn. 13; - 7 AZR 95/04 - Rn. 14). Die Berechnung der geschuldeten Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches Arbeitsentgelt das Personalratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte (vgl.  - zu II 2 b der Gründe; - 7 AZR 651/87 - zu I der Gründe; zu § 37 Abs. 2 BetrVG:  - Rn. 31; - 7 AZR 731/15 - Rn. 29; - 7 AZR 123/13 - Rn. 14 mwN). Dabei ist zu beachten, dass Personalratsmitglieder nach § 8 BPersVG wegen ihrer Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden dürfen. Das Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot untersagt jede nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der geschützten Personen gegenüber anderen vergleichbaren Beschäftigten. Benachteiligung ist jede Zurücksetzung oder Schlechterstellung, Begünstigung jede Besserstellung oder Vorteilsgewährung. Die Benachteiligung oder Begünstigung ist verboten, wenn sie im ursächlichen Zusammenhang mit der Wahrnehmung personalvertretungsrechtlicher Aufgaben und Befugnisse steht und nicht aus sachlichen Gründen erfolgt. Dabei genügt das objektive Vorliegen einer Begünstigung oder Benachteiligung des Funktionsträgers wegen seiner Amtstätigkeit. Auf eine Begünstigungs- oder Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an. Eine unzulässige Begünstigung liegt vor, wenn ein Personalratsmitglied nur wegen seiner Personalratstätigkeit eine höhere Vergütung erhält. Das Verbot einer Besserstellung folgt aus der Unentgeltlichkeit und Ehrenamtlichkeit der Personalratstätigkeit (§ 46 Abs. 1 BPersVG), deren Wahrnehmung keine zu vergütende Arbeit darstellt. Es dient der inneren und äußeren Unabhängigkeit der Personalratsmitglieder (vgl.  - Rn. 14; - 7 AZR 820/06 - Rn. 24, BAGE 124, 356; - 7 AZR 95/04 - zu I 1 der Gründe). Auf der anderen Seite darf die Personalratstätigkeit auch nicht zu Einbußen im Arbeitsentgelt führen. Während der Freistellung ist ein freigestelltes Personalratsmitglied so zu behandeln, als übe es seine bisherige arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit weiterhin aus ( - aaO).

35bb) Danach hat der Kläger nach § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG iVm. § 611a Abs. 2 BGB (bzw. § 611 Abs. 1 BGB) keinen Anspruch auf die geltend gemachte Leistungsprämie in Höhe der durchschnittlich an Arbeitnehmer der Entgeltgruppe 8 ausgezahlten Leistungsprämien.

36(1) Nach § 3 Abs. 1 DV 2015 kann eine Leistungsprämie nur für eine herausragende besondere - auch dauerhaft erbrachte - Leistung, ggf. auch eine herausragende besondere Teamleistung (vgl. § 6 Abs. 4 DV 2015), gewährt werden. Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Leistungsprämie setzt daher nach dem Lohnausfallprinzip unter Berücksichtigung des Verbots der Minderung des Arbeitsentgelts bei Ausübung von Personalratstätigkeit eine belastbare Tatsachengrundlage voraus, die eine aussagefähige Prognose darüber erlaubt, ob der Kläger ohne Freistellung eine herausragende besondere Leistung erbracht hätte. Eine solche Prognose ist bei einem vollständig vom Dienst freigestellten Personalratsmitglied nahezu ausgeschlossen (vgl. für verbeamtete freigestellte Personalratsmitglieder  2 C 22.18 - Rn. 26, BVerwGE 167, 273) mit der Folge, dass in der Regel ein Anspruch auf Zahlung einer Leistungsprämie nicht besteht. Dadurch wird das vollständig freigestellte Personalratsmitglied nicht entgegen § 8 BPersVG unzulässig benachteiligt. Kann prognostisch nicht nachvollziehbar festgestellt werden, dass das Personalratsmitglied die Anforderungen der Leistungsvergütung ohne Freistellung erfüllt hätte, so verschafft ihm das Benachteiligungsverbot keinen Anspruch darauf, davon befreit zu werden. Eine Betrachtungsweise, die das Personalratsmitglied von jedweder Anbindung an fiktive Erwägungen löst, ist durch das Personalvertretungsrecht nicht geboten (vgl. für verbeamtete Personalratsmitglieder  2 C 22.18 - Rn. 31, aaO).

37Ein Anspruch auf Gewährung einer Leistungsprämie während der Freistellung kommt zur Vermeidung einer nach § 8 BPersVG unzulässigen Benachteiligung ausnahmsweise dann in Betracht, wenn das freigestellte Personalratsmitglied in der Zeit vor seiner Freistellung wiederholt eine Form der Leistungsvergütung (persönlich oder als Teammitglied) für herausragende besondere Leistungen erhalten hat oder jedenfalls mehrmalig eine herausragende besondere Leistung erbracht hat (vgl. für verbeamtete Personalratsmitglieder  2 C 22.18 - Rn. 32, BVerwGE 167, 273).

38(2) Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Auf der Grundlage des Vortrags des Klägers bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser in dem Zeitraum vor seiner Freistellung im Juli 2013 herausragende besondere Leistungen erbracht hat. Vielmehr begehrt der Kläger - ohne gesonderte Leistungsfeststellung - die Teilhabe an der tatsächlich an vergleichbare Arbeitnehmer ausgezahlten Leistungsprämie ausschließlich im Wege einer Durchschnittsberechnung.

39(3) Die Zahlung des Durchschnittsbetrags der an Arbeitnehmer seiner Entgeltgruppe tatsächlich zur Auszahlung gelangten Leistungsprämien ohne Leistungsbeurteilung kann der Kläger nach dem Lohnausfallprinzip ohnehin nicht verlangen. Sie würde zu einer unzulässigen Begünstigung des Klägers iSv. § 8 BPersVG führen. Durch eine derartige Durchschnittsberechnung erhielte das freigestellte Personalratsmitglied eine Leistungsprämie ohne Bewertung der eigenen Leistung allein auf der Grundlage herausragender besonderer Leistungen bestimmter Referenzpersonen. Damit stünde dem freigestellten Personalratsmitglied - anders als Arbeitnehmern ohne Mandat - immer dann, wenn überhaupt eine Leistungsprämie an vergleichbare Arbeitnehmer gezahlt wird, allein aufgrund seiner Amtseigenschaft eine Leistungsprämie zu. Dies widerspräche § 8 BPersVG.

40Zwar hat der Senat für freigestellte Personalratsmitglieder eine pauschale Regelung zur Fortzahlung des Arbeitsentgelts nach Durchschnittswerten für bestimmte Tätigkeiten oder Vergütungsbestandteile (vgl.  - zu II 2 a der Gründe) für zulässig gehalten, ebenso die Zusage eines pauschalierten Monatsbetrags anhand der von vergleichbaren Arbeitnehmern geleisteten Tätigkeiten zu zuschlagsrelevanten Zeiten für die Fortzahlung von Zeit- oder Erschwerniszuschlägen an ein freigestelltes Betriebsratsmitglied ( - Rn. 39; vgl. zur Berechnung der Höhe eines umsatzabhängigen Jahresbonus im Wege der Schätzung  - Rn. 14, 23). In diesen Fällen ging es jedoch um die Ermittlung der Höhe der fortzuzahlenden Vergütung, wobei ggf. auch eine Schätzung nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO in Betracht kommen kann. Im Streitfall bedarf es hingegen nicht lediglich der Berechnung der Höhe eines grundsätzlich bestehenden Vergütungsanspruchs, vielmehr geht es um die Feststellung, ob der Kläger ohne die Freistellung die Voraussetzungen für die Gewährung einer Leistungsprämie dem Grunde nach überhaupt erfüllen würde. Dies kann nicht im Wege der vom Kläger begehrten Durchschnittsberechnung ermittelt werden.

41(4) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts kommt es für den geltend gemachten Anspruch nicht darauf an, ob die Mehrzahl der mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer eine Leistungsprämie erhält oder erhalten hat. Dies ist ein Gesichtspunkt, der für einen Anspruch eines Betriebsratsmitglieds auf Teilhabe an der Vergütungsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung nach § 37 Abs. 4 BetrVG von Bedeutung ist. § 37 Abs. 4 BetrVG regelt jedoch einen anderen Sachverhalt als § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG. Dies hat das Landesarbeitsgericht verkannt. § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG regelt - ebenso wie § 37 Abs. 2 BetrVG für Betriebsratsmitglieder - die Fortzahlung des vereinbarten, dem Personalratsmitglied bei unterstellter Erbringung seiner vertraglichen Tätigkeit zustehenden Arbeitsentgelts für die Dauer der Arbeitsbefreiung zur Wahrnehmung personalvertretungsrechtlicher Aufgaben. § 37 Abs. 4 BetrVG gewährt hingegen einem Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf Erhöhung seines Entgelts in dem Umfang, in dem das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung steigt (vgl.  - Rn. 18; - 7 AZR 123/13 - Rn. 17; - 7 AZR 887/06 - Rn. 15; - 7 AZR 208/04 - zu I 2 a der Gründe). Die vom Kläger geltend gemachte Leistungsprämie beruht nicht auf einer betriebsüblich steigenden Vergütungsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer, sondern honoriert herausragende besondere Leistungen im Einzelfall. Unabhängig davon ist es ohnehin äußerst unwahrscheinlich, dass in einem Bezugszeitraum die Mehrzahl der mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer eine Leistungsprämie erhält, da nach § 6 Abs. 7 DV 2015 im Rahmen der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel Leistungsprämien und Leistungszulagen zusammen nur an bis zu 15 % der am Stichtag im Bereich der jeweiligen Entscheidungsberechtigten beschäftigten Arbeitnehmer gewährt werden.

42II. Die Revision des Klägers ist auch unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung des Klageantrags zu 2b durch das Landesarbeitsgericht richtet. Der im Revisionsverfahren vom Kläger konkretisierte Feststellungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

431. Der Antrag zu 2b ist zulässig.

44a) Auf die Zulässigkeit der Stufenklage iVm. dem Antrag zu 2a nach § 254 ZPO kommt es nicht mehr an. Der Kläger greift mit seiner Revision die Abweisung des auf Auskunft gerichteten Antrags zu 2a durch das Landesarbeitsgericht nicht an. Das Stufenverhältnis zwischen Auskunftsantrag und - unbeziffertem - Feststellungsantrag, das nach § 254 ZPO einer besonderen Rechtfertigung bedarf, ist damit aufgelöst.

45b) Nachdem die Beklagte dem Kläger die Auskunft erteilt hat, dass im Bundeswehr-Dienstleistungszentrum B an einen Rechnungsführer der Entgeltgruppe 8 eine Leistungsvergütung iHv. 950,00 Euro brutto gezahlt wurde, hat der Kläger seinen Feststellungsantrag zu 2b im Revisionsverfahren in prozessual nicht zu beanstandender Weise konkretisiert. Seither begehrt er die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm 950,00 Euro brutto als Leistungsentgelt für das Jahr 2017 zu zahlen. Bei dieser Bezifferung handelte es sich um eine zulässige Präzisierung des Klageantrags, die keine Klageänderung darstellt ( - Rn. 16; MüKoZPO/Becker-Eberhard 6. Aufl. § 254 Rn. 23).

462. Der Antrag ist unbegründet. Der Kläger verlangt damit - ohne Leistungsfeststellung - die Gewährung des Durchschnittsbetrags der an vergleichbare Rechnungsführer der Entgeltgruppe 8 im Bundeswehr-Dienstleistungszentrum B im Jahr 2017 ausgezahlten Leistungsprämien. Darauf hat er, wie oben dargelegt, keinen Anspruch.

47III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 565 iVm. § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Die teilweise Kostentragungspflicht der Beklagten folgt aus der Rücknahme ihrer Revision.

ECLI Nummer:
ECLI:DE:BAG:2020:260820.U.7AZR346.18.0

Fundstelle(n):
GAAAH-68479