Gründe

17Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg. Denn er ist zwar - zum Teil im Hinblick auf den Hilfsantrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag - zulässig, aber insgesamt unbegründet.

181. Der Antrag ist als Verpflichtungsantrag zulässig, soweit er sich auf die Beurlaubung nach dem 30. August 2019 richtet. Wegen des Zeitraumes vom 1. Januar 2019 bis zum 30. August 2019 ist Erledigung eingetreten und nur der auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung des Antrages vom 21. November 2018 gerichtete Hilfsantrag zulässig.

19a) Der Antragsteller hat den richtigen Rechtsweg beschritten (§ 82 Abs. 1 SG i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO). Streitigkeiten um eine Beurlaubung beziehen sich nicht auf den dienstrechtlichen Status des Soldaten, sondern auf die Gestaltung des militärischen Dienstbetriebs; sie betreffen die Verwendung eines Soldaten. Dazu gehört insbesondere wann, wo und wie - das heißt zu welchen Zeiten, an welchem Ort, mit welchem Inhalt und unter welchen fachlichen und/ oder persönlichen Voraussetzungen - der Soldat seinen Dienst zu verrichten hat bzw. im Falle der hier beantragten Freistellung für einen Urlaubszeitraum eben nicht zu verrichten hat. Derartige Streitigkeiten unterliegen der sachlichen Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - 1 WB 38.09 - Buchholz 232.2 § 7 AZV Nr. 2 Rn. 20 und vom 31. Januar 2018 - 1 WB 12.17 - Rn. 23 f.).

20b) Der Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (§ 21 Abs. 1 WBO) wurde zulässig als Untätigkeitsantrag gestellt, weil das Bundesministerium der Verteidigung über die Beschwerde des Antragstellers vom 6. März 2018 nicht innerhalb eines Monats entschieden hat (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO). Der Beschwerdebescheid vom 8. August 2018 ist in das anhängige Verfahren einzubeziehen und dieses ist mit dem Ziel der angestrebten Verpflichtung fortzusetzen, weil der Antragsteller die Rechtswidrigkeit auch des Beschwerdebescheides rügt und sein Versetzungsbegehren damit weiter verfolgt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März 2019 - 1 WB 21.18 - juris Rn. 18 f. m.w.N.).

21Der Verpflichtungsantrag ist nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO auch statthaft.

22c) Der Antragsteller ist antragsbefugt, weil es im Hinblick auf das in § 1 Abs. 3 SKPersStruktAnpG statuierte Antragserfordernis zumindest möglich erscheint, dass ihm der geltend gemachte Anspruch auf Beurlaubung als eigenes subjektiv-öffentliches Recht zusteht. Ob der Anspruch im Ergebnis besteht, ist eine Frage der Begründetheit des Antrages.

23d) Jedoch ist teilweise Erledigung eingetreten, weil mit Ablauf eines Teiles des Zeitraumes, für den die Beurlaubung beantragt worden ist, insoweit eine Freistellung von der Dienstleistungspflicht nicht mehr gewährt werden kann. Denn die Freistellung von der Dienstleistungspflicht, die mit der Beurlaubung verbunden ist, kann nicht nachträglich gewährt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2019 - 1 WB 5.18 - juris Rn. 21). Insoweit ist der Antrag allerdings als Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig.

24Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in der seit 1. Februar 2009 geltenden Fassung verlangt zwar nicht mehr die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 - 1 WB 42.09 - Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 26. Juli 2011 - 1 WB 13.11 - Rn. 19). Wird das Feststellungsinteresse - wie hier - auf die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, gestützt, so gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats einschränkend, dass die Erledigung erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten sein darf (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Juli 2011 - 1 WB 13.11 - Rn. 21 und vom 27. Mai 2014 - 1 WB 54.13 - juris Rn. 19, jeweils m.w.N.).

25Das Feststellungsinteresse folgt vorliegend aus der vom Antragsteller angeführten Absicht, einen Rechtsstreit um Schadensersatz wegen einer unberechtigten Versagung der beantragten Beurlaubung zu führen. Hier ist Erledigung der auf die Verpflichtung zum Ausspruch der begehrten Beurlaubung gerichteten Hauptsache erst im gerichtlichen Verfahren erfolgt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat die vom Antragsteller wegen seines Antrages auf Entlassung aus dem Dienstverhältnis eines Berufssoldaten erhobene Klage zum Verwaltungsgericht ... vorgelegt. Hiernach hat der Kläger vorgebracht, unter einer aufschiebenden Bedingung einen Dienstvertrag mit dem Gemeinschaftsklinikum ... ab dem 1. Januar 2019 abgeschlossen zu haben. Durch die Unmöglichkeit, diese höher als mit A 15 dotierte Tätigkeit aufzunehmen, sei ihm ein finanzieller Schaden entstanden. Hiernach ist das Bestehen eines Schadensersatzanspruches zumindest nicht offensichtlich ausgeschlossen.

262. Der Antrag ist aber unbegründet. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf die begehrte Beurlaubung noch - soweit man dies als minus in seinem ausdrücklich auf Verpflichtung gerichteten Antrag enthalten sieht - auf Neubescheidung. Die Ablehnung seines Antrages im Bescheid vom 19. Januar 2018 in der Fassung des Beschwerdebescheides vom 8. August 2018 ist daher nicht rechtswidrig und verletzt ihn nicht in seinen Rechten.

27a) Aus § 1 Abs. 3 Satz 1 SKPersStruktAnpG folgt kein subjektiv-öffentliches Recht des Antragstellers auf eine Beurlaubung oder auf Einbeziehung der rechtlich geschützten Interessen des Soldaten in die Ermessensentscheidung über seinen Antrag.

28Nach dieser Norm kann zur Verringerung der Zahl der Soldatinnen und Soldaten bis zum 31. Dezember 2017 Berufssoldatinnen und Berufssoldaten auf Antrag Urlaub längstens für drei Jahre unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge gewährt werden, um eine Tätigkeit auszuüben, die keine Verwendung im Sinne des § 53 Absatz 6 des Soldatenversorgungsgesetzes ist.

29Das hier statuierte Antragserfordernis deutet zwar in der Regel auf die Existenz subjektiver Rechte hin (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 46.03 - Buchholz 236.1 § 44 SG Nr. 8 S. 3 m.w.N.). Da insoweit ein Unterschied zu der Formulierung in § 2 Abs. 1 SKPersStruktAnpG besteht, nach dem die Versetzung in den Ruhestand von der Zustimmung des Betroffenen abhängt, folgt entgegen der Auffassung des Bundesministeriums der Verteidigung nicht bereits aus dem Fehlen subjektiv-öffentlicher Rechte aus § 2 Abs. 1 SKPersStruktAnpG (vgl. dazu OVG Münster, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 1 A 1681/14 - juris), dass für die antragsgebundene Beurlaubung nach § 1 SKPersStruktAnpG dasselbe gilt.

30Jedoch ergibt sich für § 1 Abs. 3 Satz 1 SKPersStruktAnpG aus Wortlaut, Normsystematik und Gesetzgebungsgeschichte, dass subjektiv-öffentliche Rechte betroffener Soldaten dort nicht begründet werden sollen. Zunächst führt die genannte Norm selbst bereits das Regelungsziel - die Verringerung der Zahl der Soldatinnen und Soldaten - an, ohne die Förderung von Interessen der Betroffenen als weiteres Regelungsziel zu nennen. Im unmittelbaren Anschluss an die antragsgebundene Regelung über die Beurlaubungsmöglichkeit in § 1 Abs. 3 Satz 2 SKPersStruktAnpG ist ausdrücklich bestimmt, dass die Beurlaubung dienstlichen Interessen dient. Da die dienstlichen Interessen im vorangegangenen Satz bereits benannt sind, stellt diese Bestimmung klar, dass daneben private Interessen der Betroffenen nicht in die Entscheidung einfließen. Dies ergibt sich auch aus der Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung für das Bundeswehrreform-Begleitgesetz, dessen Artikel 1 das Streitkräftepersonalstruktur-Anpassungsgesetz ist (BT-Drs. 17/9340). Hiernach ist Ziel des Gesetzentwurfes die Schaffung der rechtlichen Voraussetzungen für eine schnelle, einsatzorientierte und sozialverträgliche Personalanpassung zu schaffen und die Attraktivität der Bundeswehr als Arbeitgeber zu sichern. Dabei soll vorrangig angestrebt werden, nicht mehr benötigte Berufssoldaten anderweitig zu verwenden. Um dies zu erreichen, werden Beurlaubungen zur Förderung anderweitiger Verwendungen im öffentlichen Dienst oder außerhalb des öffentlichen Dienstes ermöglicht (BT-Drs. 17/9340 S. 1 und 23). In der Begründung zu § 1 Abs. 3 SKPersStruktAnpG heißt es ausdrücklich, die Beurlaubung diene dienstlichen Interessen, weil damit die angestrebte Zahl der Soldatinnen und Soldaten erreicht werden kann (BT-Drs. 17/9340 S. 30). Hiernach handelt es sich bei der Beurlaubung nicht um ein Instrument, dass - sei es auch nur als Nebenzweck - dem Schutz der Interessen von Berufssoldatinnen und Berufssoldaten an einer Förderung ihrer Berufsausübungsmöglichkeiten oder Karriereaussichten außerhalb der Streitkräfte dient.

31Vor diesem Hintergrund gewährleistet das Antragserfordernis, dass eine Beurlaubung nicht gegen den Willen der Betroffenen erfolgen kann. Anders als für die Versetzung in den Ruhestand vor Erreichen der Altersgrenze nach § 2 SKPersStruktAnpG wird durch das Antragserfordernis die Initiative, von dem Gesetz Gebrauch zu machen, zwar auf die Betroffenen übertragen und liegt nicht beim Dienstherrn. Dies ist aber dem Umstand geschuldet, dass von diesen auch die Initiative für die Aufnahme der Berufstätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes ausgehen muss. Wenn die Bereitschaft hierfür durch die Antragstellung erklärt wird, dann ist durch § 1 Abs. 3 Satz 1 SKPersStruktAnpG dem Dienstherrn die Möglichkeit eröffnet zu prüfen, ob gerade die beantragte Beurlaubung seinem dienstlichen Interesse an einer Verringerung der Zahl der Soldatinnen und Soldaten im Lichte des Zieles, die Streitkräfte effizienter und stärker einsatzausgerichtet umzustrukturieren, dient. Diese Entscheidung verlangt keine Abwägung mit privaten Interessen der Betroffenen an einer Förderung ihres weiteren beruflichen Fortkommens.

32b) Die beantragte Beurlaubung ist seit dem 1. Januar 2018 nach § 1 Abs. 3 Satz 1 SKPersStruktAnpG nicht mehr genehmigungsfähig.

33Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 SKPersStruktAnpG kann bis zum 31. Dezember 2017 auf Antrag Urlaub längstens für drei Jahre unter Wegfall der Bezüge "gewährt werden". Nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm ist die Frist nicht auf die Antragstellung, sondern auf die Gewährung des Urlaubes bezogen. Gewährt wird Urlaub in rechtlicher Hinsicht durch die Bewilligung der beantragten Freistellung von der Dienstleistungspflicht und in tatsächlicher Hinsicht durch die Inanspruchnahme der dienstleistungsfreien Zeit im bewilligten Zeitraum. Es kann dahinstehen, ob sich die Worte "gewährt werden" in § 1 Abs. 3 Satz 1 SKPersStruktAnpG auf die Entscheidung der dafür zuständigen Behörde beziehen oder auf die faktische Freistellung von der Dienstleistungspflicht. Bei letzterem Verständnis wäre der auf eine Freistellung ab dem Januar 2019 gerichtete Antrag von Anfang an nie genehmigungsfähig gewesen, da innerhalb der Frist die Beurlaubung noch nicht einmal angetreten worden wäre. Der Antrag ist auch dann seit Januar 2018 nicht mehr genehmigungsfähig, wenn man unter der Gewährung des Urlaubes die Entscheidung der zuständigen Behörde durch die Bewilligung der beantragten Freistellung von der Dienstleistungspflicht versteht. Dann ist eine Bewilligung des Antrages nur bis zum Ablauf der Frist möglich.

34Gegen das vom Antragsteller angeführte Abstellen auf den Zeitpunkt der Antragstellung sprechen auch die Gesetzgebungsmaterialien. In der Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung für das Bundeswehrreform-Begleitgesetz heißt es, die vorgesehenen Maßnahmen zur Reduzierung und Verjüngung des Personals "gelten bis zum 31. Dezember 2017" (BT-Drs. 17/9340 S. 1). Die Beurlaubung nach § 1 Abs. 3 SKPersStruktAnpG gehört zu den zur Umsetzung der Strukturreform der Bundeswehr zur Verfügung gestellten Instrumenten, "die bis zum 31. Dezember 2017 in Anspruch genommen werden können" (BT-Drs. 17/9340 S. 23). Hiernach ist das Instrument der Beurlaubung selbst bzw. seine Nutzung und nicht die Stellung eines Antrages auf Nutzung des Instrumentes fristgebunden. Etwas anderes folgt auch nicht aus den vom Antragsteller angeführten Erwägungen zur Gewährung von effektivem Rechtsschutz. Denn wie ausgeführt, dient das für eine befristete Zeit der Bundeswehr zur Verfügung stehende Instrument der Beurlaubung nicht den Interessen des Betroffenen, zu deren Durchsetzung Rechtsschutz gewährleistet wird.

35c) Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr ist zudem ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass eine Beurlaubung des Antragstellers nicht im dienstlichen Interesse liegt.

36Nach den oben zitierten Gesetzgebungsmaterialien dient die Verringerung des militärischen Personals auf der Grundlage des Bundeswehrreform-Begleitgesetzes einer Neuausrichtung und Umstrukturierung des Personalkörpers hin zu einer stärkeren Einsatzausrichtung und Effizienzsteigerung. Der Dienstherr hat einen Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum in der Frage, welche Zahl von Berufssoldaten mit welchen fachlichen Qualifikationen für die hiernach umstrukturierte Bundeswehr benötigt werde. Er entscheidet hiernach, ob er die Zahl von Sanitätsoffizieren bestimmter Fachrichtungen verringern will oder nicht.

37Es ist nicht feststellbar, dass der Dienstherr diesen Beurteilungsspielraum durch die Feststellung überschritten hätte, es bestehe in einem Umfang Bedarf an Sanitätsoffizieren mit der Facharztqualifikation für Radiologie und Nuklearmedizin, der auch die Verwendung des Antragstellers im dienstlichen Interesse verlangt. Dass die Einschätzung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr nicht willkürlich, vielmehr plausibel und nachvollziehbar ist, wird schon dadurch dokumentiert, dass der Antragsteller vor, während und nach dem Beurlaubungsantrag kontinuierlich auf seiner Qualifikation entsprechenden Dienstposten verwendet worden ist. Ob ein von ihm in diesem Zeitraum inne gehabter konkreter Dienstposten weggefallen ist, ist für die Frage, ob generell Bedarf an Sanitätsoffizieren seiner Fachrichtungen besteht, unerheblich.

38Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Antragsteller auszugsweise vorgelegten und partiell wörtlich wiedergegebenen Stellungnahme des Bundesministeriums der Verteidigung zum Jahresbericht des Wehrbeauftragten für 2016. Unmittelbar vor dem vom Antragsteller in Bezug genommenen Satz

"Im Fachgebiet Nuklearmedizin hat der Verzicht auf die Leistungserbringung mit eigenen Kräften, bei fehlender Relevanz für die Erfüllung des Einsatz-/Kernauftrages, keine negativen Auswirkungen auf die sanitätsdienstliche Versorgung insgesamt."

findet sich der Satz:

"Eine nuklearmedizinische Fähigkeit für den Grundbetrieb von BwKrhs ist auch weiterhin in ausreichendem Maß abgebildet."

39Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen in ihrer Gesamtheit bringt das Bundesministerium der Verteidigung plausibel vor, die Ausführungen sollten nur verdeutlichen, dass die auf diesem Gebiet erfolgten Personalverringerungen die ärztliche Versorgung im Bereich der Nuklearmedizin nicht gefährden würden. Der Stellungnahme ist damit nicht zu entnehmen, dass die Bundeswehr gar keine eigenen Fachärzte für Nuklearmedizin mehr benötigt. Zudem weist das Bundesministerium der Verteidigung zutreffend darauf hin, dass der Antragsteller auch Facharzt für Radiologie ist. Dass auch an Fachärzten für Radiologie der vom Dienstherrn angegebene Bedarf nicht mehr bestehen könnte, ist weder dargetan noch ersichtlich.

40d) Der Antrag hat auch nicht deshalb Erfolg, weil die Personalratsbeteiligung erst nach der Ablehnung des Antrages erfolgte. Es ist unerheblich, ob ein Beteiligungstatbestand gemäß § 24 Abs. 2, § 63 Abs. 1 Satz 1 SBG hier überhaupt eröffnet ist. Denn jedenfalls kann auch eine gesetzlich gebotene Anhörung nachgeholt werden, solange diese in die abschließende Ermessensentscheidung noch einbezogen werden kann (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2005 - 1 WB 60.04 - Buchholz 252 § 20 SBG Nr. 1 S. 3). Dem ist hier durch die Einbeziehung der nachgeholten Personalratsanhörung in die Abhilfeentscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr und die Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung genügt. Hinzu kommt, dass aus den angeführten Gründen eine andere Entscheidung in der Sache ohnehin nicht möglich ist, sodass auch § 46 VwVfG eingreift (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2005 - 1 WB 60.04 - Buchholz 252 § 20 SBG Nr. 1 S. 12).