Gründe

I.

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ließ sich zwecks Ausfuhr diverser Partien Weißzucker nach Algerien und Nigeria zwei Kontrollexemplare (KE) erteilen, und zwar am 7. September 1989 das KE Nr. 9607 und am 24. Oktober 1989 das KE Nr. 8303. Mit zwei Zahlungsanträgen vom ... und ... beantragte sie die vorschussweise Zahlung der Ausfuhrerstattung, die ihr mit den Bescheiden des Beklagten und Revisionsbeklagten (Hauptzollamt —HZA—) gewährt wurde. Die Zahlung wurde unter dem Vorbehalt geleistet, dass der Anspruch auf die festgesetzte Erstattung entsteht und form- und fristgerecht nachgewiesen wird. Das HZA gab die von der Klägerin jeweils gestellte Sicherheit mit Bescheid vom 16. Oktober 1989 (KE Nr. 9607) und Bescheid vom ... frei.

Eine im Jahre 1991 bei der Klägerin durchgeführte Marktordnungsprüfung ergab, dass die KE in den Niederlanden geteilt wurden. Die Sendung mit dem Teil-KE Nr. 560997 aus dem KE Nr. 9607 wurde danach noch ein weiteres Mal geteilt, und zwar in eine Teilmenge von 526 030 kg mit dem KE Nr. 561045 sowie eine Restmenge von 46 010 kg mit einem weiteren KE. Die mit den Ausfuhrnachweisen versehenen Kontrollexemplare wurden dem HZA nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist vorgelegt.

Deswegen forderte das HZA mit Rückforderungsbescheid die geleisteten Vorschüsse in Höhe von insgesamt noch ... DM zurück. Die hiergegen erhobene Klage hatte keinen Erfolg.

Nachdem der Senat auf die Revision der Klägerin hin einen das finanzgerichtliche Urteil aufhebenden und die Sache an das Finanzgericht (FG) zurückverweisenden Gerichtsbescheid erlassen hatte, gegen den das HZA rechtzeitig Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt hat (§ 90a Abs. 2 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung —FGO—), änderte das HZA den angefochtenen Rückforderungsbescheid mit Änderungsbescheid vom 1. April 2003 dahin, dass es nur noch die Rückforderung bezüglich des Teil-KE Nr. 561045 (526 030 kg) in Höhe von ... DM aufrechterhält und von der Rückforderung des restlichen Betrages in Höhe von insgesamt ... DM absieht. Bezüglich des zuletzt genannten Betrages haben die Beteiligten die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Gegenstand des Verfahrens ist nunmehr der Änderungsbescheid vom ..., mit dem das HZA nur noch die für die mit dem Teil-KE Nr. 561045 angemeldete Menge von 526 030 kg Weißzucker mit Freigabebescheid vom 16. Oktober 1989 endgültig gewährte Ausfuhrerstattung in Höhe von ... DM zurückverlangt (§ 68 FGO).

Dazu führte das FG zusammengefasst aus, das HZA habe die Ausfuhrerstattung mit Recht zurückgefordert, weil die Klägerin den Nachweis dafür, dass die Erzeugnisse, für welche die Ausfuhranmeldung angenommen wurde, spätestens 60 Tage nach dieser Annahme das Zollgebiet der Gemeinschaft in unverändertem Zustand verlassen haben, nicht innerhalb der in Art. 47 Abs. 2 bzw. Art. 48 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 3665/87 (VO Nr. 3665/87) der Kommission vom 27. November 1987 (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften —ABlEG— Nr. L 351/1) festgelegten Frist von 12 bzw. 18 Monaten erbracht habe. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei das Erstattungsverfahren nicht durch die fälschliche Freigabe der Sicherheiten abgeschlossen worden. Anlass für die Gewährung von Vertrauensschutz zu Gunsten der Klägerin bestehe nicht. Das gelte insbesondere im Hinblick auf die Teilsendung aus dem KE Nr. 9607 mit einer Menge von 526 030 kg, die mit dem in den Niederlanden ausgestellten Teil-KE Nr. 561045 am 17. November 1989, also erst nach der mit Bescheid vom 16. Oktober 1989 erfolgten Freigabe der Sicherheit ausgeführt worden sei. Insoweit müsse sich die Klägerin die Kenntnis ihres Vertragspartners über den Zeitpunkt der Ausfuhr zurechnen lassen mit der Folge, dass ihr zumindest insoweit kein Vertrauensschutz gewährt werden könne.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin u.a. die Verletzung der Grundsätze über die Zurechnung fremden Verhaltens. In diesem Zusammenhang macht sie u.a. geltend, dass sie sich die Kenntnis ihres Vertragspartners in England davon, dass die Teilmenge von 526 030 kg mit dem KE Nr. 561045 erst am 17. November 1989 ausgeführt worden sei, nicht zurechnen lassen müsse. Die Klägerin habe nicht erkennen können, dass das HZA die Sicherheiten irrtümlicherweise freigegeben habe.

Das HZA führt, soweit sich die Klägerin hinsichtlich der freigegebenen Sicherheiten für die mit KE Nr. 561045 ausgeführten Erzeugnisse auf Vertrauensschutz beruft, aus, die Kenntnis des Ausführers und seines englischen Vertragspartners zusammengenommen hätte die Feststellung gestattet, dass die Sicherheitenfreigabe zu Unrecht erfolgt sei. Denn jedenfalls der englische Vertragspartner habe gewusst, dass die Sendung erst am 17. November 1989 (also nach Freigabe der Sicherheit) ausgeführt wurde.

II.

Soweit die Beteiligten die Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist die Vorentscheidung gegenstandslos. Im Übrigen ist die Revision unbegründet, weil das HZA die für die mit dem Teil-KE Nr. 561045 angemeldete Menge von 526 030 kg Weißzucker gewährte Ausfuhrerstattung in Höhe von ... DM mit Recht zurückverlangt hat.

1. Anders als das FG meint, ist nicht Art. 23 Abs. 1 VO Nr. 3665/87, sondern § 10 Abs. 1 des Gesetzes zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisationen (MOG) Rechtsgrundlage für die Rückforderung der ursprünglich als Vorschuss gezahlten Ausfuhrerstattung. Zwar ist eine Ausfuhrerstattung, die nach Art. 22 VO Nr. 3665/87 als Vorschuss gezahlt worden ist, nach Art. 23 VO Nr. 3665/87 zurückzuzahlen, wenn und soweit der gewährte Vorschuss über dem für die betreffende Ausfuhr geschuldeten Betrag liegt, d.h. u.a. wenn die Voraussetzungen für die Zahlung der Ausfuhrerstattung nicht erfüllt sind. Diese Vorschrift ist aber nur so lange anwendbar, wie die als Vorschuss gewährte Ausfuhrerstattung nicht durch Freigabe der Sicherheit in eine endgültig gewährte Ausfuhrerstattung umgewandelt worden ist. Ist dies wie im Streitfall durch den Bescheid vom 16. Oktober 1989 geschehen, so ist Rechtsgrundlage für die Rückforderung der Ausfuhrerstattung nicht mehr Art. 23 VO Nr. 3665/87, sondern —mangels einer zum maßgebenden Zeitpunkt bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Rechtsgrundlage— § 10 Abs. 1 MOG, weil die Ausfuhrerstattung mit der Freigabe der Sicherheit als endgültig gezahlt anzusehen ist (vgl. Bundesfinanzhof —BFH—, Urteil vom 7. Mai 2002 VII R 5/01, BFH/NV 2002, 1189).

Nach § 10 Abs. 1 MOG sind rechtswidrige begünstigende Bescheide (hier der Bescheid vom 16. Oktober 1989 über die Freigabe der Sicherheit hinsichtlich der Menge von 526 030 kg) zurückzunehmen, auch wenn sie unanfechtbar geworden sind. Die zu erstattenden Beträge werden durch Bescheid festgesetzt (§ 10 MOG).

2. Der Bescheid vom 16. Oktober 1989 über die Freigabe der Sicherheit ist rechtswidrig, soweit er die Teilmenge von 526 030 kg Weißzucker betrifft, die ursprünglich mit dem KE Nr. 9607 zur Ausfuhr angemeldet worden war. Nach Art. 4 Abs. 1 VO Nr. 3665/87 ist die Zahlung der Ausfuhrerstattung von dem Nachweis abhängig, dass die Erzeugnisse, für welche die Ausfuhrerklärung (hier das Kontrollexemplar nach Art. 6 VO Nr. 3665/87) angenommen wurde, spätestes 60 Tage nach dieser Annahme das Zollgebiet der Gemeinschaft in unverändertem Zustand verlassen haben. Abgesehen von der Einhaltung der genannten Frist für die Ausfuhr der angemeldeten Erzeugnisse in unverändertem Zustand ist demnach die Zahlung der Ausfuhrerstattung davon abhängig, dass die Erzeugnisse überhaupt ausgeführt worden sind. Dies aber war am 16. Oktober 1989, dem Datum des Bescheides, mit dem die Sicherheit für die vorschussweise gezahlte Ausfuhrerstattung freigegeben wurde, nicht der Fall. Denn nach den bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) ist die hier in Rede stehende Menge Weißzucker von 526 030 kg tatsächlich erst am 17. November 1989 ausgeführt worden. Daraus folgt, dass der Freigabebescheid vom 16. Oktober 1989 nicht ergehen durfte und deshalb rechtswidrig war.

Die Rechtswidrigkeit dieses Freigabebescheides ist unabhängig davon gegeben, ob die Ware innerhalb der in Art. 4 Abs. 1 VO Nr. 3665/87 vorgeschriebenen Frist bzw. ggf. nach deren Verlängerung gemäß Art. 4 Abs. 4 VO Nr. 3665/87 ausgeführt worden ist und der darüber gemäß Art. 6 VO Nr. 3665/87 durch das KE zu führende Nachweis fristgemäß (Art. 47 Abs. 2, Art. 48 Abs. 2 VO Nr. 3665/87) beim HZA eingegangen ist. Ebenso unerheblich ist, dass die nochmalige Teilung der mit dem KE Nr. 9607 angemeldeten Sendung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 2823/87 (VO Nr. 2823/87) der Kommission vom 18. September 1987 (ABlEG Nr. L 270/1) nicht zulässig war. Deshalb erübrigt sich im Streitfall ein näheres Eingehen auf diese weiteren Voraussetzungen.

3. Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen der Rückforderung der Ausfuhrerstattung nicht entgegen. Bei begünstigenden Bescheiden wie der Gewährung von Ausfuhrerstattung sind gemäß § 10 Abs. 1 MOG die Vorschriften des § 48 Abs. 2 bis 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) über die Gewährung von Vertrauensschutz anzuwenden. Die darin festgelegten Voraussetzungen sind aber nicht erfüllt. Denn auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, wenn er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge von grober Fahrlässigkeit nicht kannte (§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG). Ist dies wie im Folgenden ausgeführt der Fall, ist der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen; bereits gewährte Leistungen sind zu erstatten (§ 48 Abs. 2 Sätze 4 und 5 VwVfG).

Dahingestellt bleiben kann, ob die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, sich beim HZA danach zu erkundigen, ob diesem der Ausfuhrnachweis in Gestalt des KE bei Freigabe der Sicherheit tatsächlich vorlag. Es mag auch sein, dass sie selbst zu diesem Zeitpunkt nicht wusste, dass die Ware noch nicht ausgeführt und deshalb die entscheidende Voraussetzung für die Freigabe der Sicherheit insoweit nicht erfüllt war. Sie muss sich aber die Kenntnis des Käufers der Ware über den tatsächlichen Zeitpunkt der Ausfuhr zurechnen lassen, weil sie sich seiner zur Erfüllung ihrer Ausfuhrverpflichtung (Art. 1 Abs. 2 VO Nr. 2823/87) bedient hat. Dies folgt aus dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass derjenige, der sich zur Erfüllung seiner Verpflichtungen eines anderen bedient, nicht besser stehen darf als derjenige, der diese Verpflichtungen selbst erfüllt. Seine positiv rechtliche Ausgestaltung hat dieser Rechtsgedanke u.a. in §§ 166, 278 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gefunden, er gilt aber auch im öffentlichen Recht (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Dezember 1990  3 B 47.89, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 316, § 48 VwVfG Nr. 64; hinsichtlich der Zurechnung von Verschulden: BFH, Urteile vom 7. November 1990 X R 143/88, BFHE 163, 329; vom 17. August 2000 VII R 108/95, BFHE 192, 140, und vom 13. November 2001 VII R 88/00, BFHE 196, 383; BFH-Beschlüsse vom 27. September 1994 VII B 113/94, BFHE 175, 478, und vom 11. Mai 2000 VII B 213/99, BFH/NV 2000, 1374). Auf das Bestehen eines Vertretungsverhältnisses kommt es für seine Anwendung nicht an. Deshalb ist er nicht nur —wie die Klägerin meint— im Falle arbeitsteilig organisierter juristischer Personen heranzuziehen, sondern gilt allgemein, wenn eine bestehende Verpflichtung arbeitsteilig von verschiedenen selbständigen Personen ausgeführt wird (vgl. Schilken in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2001, § 166 Rdnr. 5). Bei der hier in Rede stehenden Verpflichtung handelt es sich nicht um die Sorge für das rechtzeitige Eingehen des KE beim HZA, hinsichtlich derer es zweifelhaft erscheint, ob sie dem Ausführer obliegt, sondern um die Erfüllung der grundlegenden sich aus Art. 4 Abs. 1 VO Nr. 3665/87 ergebenden Pflicht zur Ausfuhr der angemeldeten Ware, die der Käufer der Waren für die Klägerin zu erfüllen hatte. Deshalb ist ihr dessen Wissen betreffend den Zeitpunkt der Ausfuhr zuzurechnen.

Wird die Kenntnis davon, dass die Ware erst am 17. November 1989 ausgeführt wurde, der Klägerin zugerechnet, so hätte sich daraus für sie ohne weiteres die Erkenntnis ergeben, dass die Sicherheit mit Bescheid vom 16. Oktober 1989 zu Unrecht freigegeben worden ist, weil die Voraussetzungen für deren Freigabe zu diesem Zeitpunkt nicht vorlagen. Jedenfalls wäre ihr grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen, wenn sie diese Erkenntnis nicht gewonnen hätte. Denn die Ausfuhr der Ware als eine entscheidende Voraussetzung für die endgültige Zahlung der Ausfuhrerstattung und damit die Freigabe der Sicherheit für die vorschussweise geleistete Zahlung folgt ohne weiteres aus dem maßgebenden Gemeinschaftsrecht (Art. 4 Abs. 1 VO Nr. 3665/87).

Die Klägerin hat weiter geltend gemacht, dass das HZA dem britischen Intervention Board for Argicultural Produce mitgeteilt habe, dass im Hinblick auf die für die Ausfuhr verwendeten britischen Lizenzen die Ausfuhrverpflichtung erfüllt worden sei. Für den Streitfall ist dieses Vorbringen jedoch unerheblich, weil es die Tatsache nicht berührt, dass die Ausfuhrverpflichtung der Klägerin am 16. Oktober 1989 (Zeitpunkt des Freigabebescheides) noch nicht erfüllt war und sie sich die Kenntnis des Käufers davon wie ausgeführt zurechnen lassen muss. Was der Käufer der Waren sich in Bezug auf die Erfüllung der Ausfuhrverpflichtung hinsichtlich der für die Ausfuhr verwendeten Lizenzen gedacht haben mag, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung, weil es auf die Kenntnis von der tatsächlichen Ausfuhr ankommt.

4. Der von der Klägerin weiter gestellte Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO) ist unzulässig, weil über die Notwendigkeit der Hinzuziehung nach der ständigen Rechtsprechung des BFH das Gericht des ersten Rechtszuges zu entscheiden hat (vgl. u.a. BFH-Beschlüsse vom 18. Juli 1967 GrS 5-7/66, BFHE 90, 150, BStBl II 1968, 56, und vom 8. Februar 2000 VII R 58/99, BFH/NV 2000, 966).