Gründe

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist Eigentümer einer Wohnung in X, die er ab dem 1. Januar 1994 an seine dort studierende (volljährige) Tochter vermietete. Die monatliche Miete einschließlich Umlagen betrug 666,15 DM.

In seinen Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre (1993 bis 1996) machte der Kläger bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung der Wohnung jeweils Werbungskostenüberschüsse geltend, die der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt —FA—) nicht zum Abzug zuließ.

Die nach erfolglosem Einspruch erhobene Klage wies das Finanzgericht (FG) mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2000, 680 veröffentlichten Urteil ab.

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Der Kläger beantragt sinngemäß, unter Aufhebung der Vorentscheidung in den Streitjahren 1993 bis 1996 bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung der Wohnung in X die in den Einkommensteuererklärungen geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse zu berücksichtigen.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Das FA hat für das Streitjahr 1994 am 13. Oktober 2000 einen geänderten Einkommensteuerbescheid erlassen, den der Kläger fristgerecht gemäß § 68 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO). Entgegen der Auffassung des FG stellt das mietweise Überlassen der Wohnung an die Tochter des Klägers keine Naturalunterhaltsleistung dar.

1. Aus den Feststellungen des FG ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass die Vereinbarungen zwischen dem Kläger und seiner Tochter nur zum Schein getroffen sein könnten (§ 117 des Bürgerlichen Gesetzbuchs —BGB—) und das Mietverhältnis deshalb als Scheingeschäft i.S. von § 41 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) steuerrechtlich nicht zu berücksichtigen ist (s. dazu Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 19. Oktober 1999 IX R 39/99, BFHE 190, 173, BStBl II 2000, 224, m.w.N.).

2. Der Mietvertrag hält auch dem sog. Fremdvergleich stand. Dies setzt nach der neueren Rechtsprechung des Senats zumindest voraus, dass die Hauptpflichten der Vertragsparteien, wie das Überlassen einer bestimmten Mietsache zur Nutzung und die Höhe der zu entrichtenden Miete (vgl. § 535 BGB), klar und eindeutig vereinbart und entsprechend dem Vereinbarten durchgeführt werden (vgl. Urteil in BFHE 190, 173, BStBl II 2000, 224, m.w.N.). Aus den vom FG getroffenen, den Senat bindenden Feststellungen (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) ergibt sich, dass dies im Streitfall geschehen ist. Der Kläger hat der Tochter die Wohnung zur Nutzung überlassen. Die Tochter hat die vereinbarte Miete einschließlich der Nebenkostenvorauszahlungen ab Beginn des Mietverhältnisses auf das Konto des Klägers überwiesen; dies ergibt sich aus den Bestätigungen der Stadtsparkasse. Die anderslautende Würdigung des FG hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das FG hat keine Anhaltspunkte festgestellt, die die Richtigkeit der Bescheinigungen zweifelhaft erscheinen lassen.

3. Im Streitfall kann offen bleiben, ob die für die Miete aufgewandten Mittel der Tochter zum Teil aus vom Kläger gewährten Barunterhalt stammen. Die Unterhaltszahlungen einerseits und die Erfüllung der mietvertraglichen Vereinbarungen andererseits sind zwei bürgerlich-rechtlich und wirtschaftlich unterschiedliche Vorgänge, die auch steuerrechtlich voneinander zu trennen sind. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die Gründe des Urteils in BFHE 190, 173, BStBl II 2000, 224 Bezug.

Die vom FG benannten Beispiele betreffen andere Sachverhalte, bei denen der Rechtsgrund für eine der zu erbringenden Leistungen jeweils erst im Zusammenhang mit einer Vermögensübertragung (freiwillig und ohne Gegenleistung) begründet wurde. Im Gegensatz hierzu bestand die Unterhaltsverpflichtung des Klägers unabhängig von und schon vor dem Eingehen des Mietverhältnisses mit der Tochter.

4. Die Voraussetzungen des § 42 Abs. 2 AO 1977 i.d.F. des Steueränderungsgesetzes 2001 vom 20. Dezember 2001 (BGBl I 2001, 3794; BStBl I 2002, 4, 13; s. dazu z.B. BFH-Urteil vom 20. März 2002 I R 63/99, BFHE 198, 506, unter B. II. 2. b dd) liegen nicht vor. Der Senat hält § 42 Abs. 1 Satz 1 AO 1977 im Streitfall für anwendbar, seine tatbestandlichen Voraussetzungen sind aber nicht erfüllt.

5. Die nicht spruchreife Sache geht an das FG zurück, damit dieses Feststellungen zur Höhe der vom Kläger geltend gemachten —mangels Entscheidungserheblichkeit bisher noch ungeprüften— Werbungskostenüberschüsse treffen kann.