Gründe

I. Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) bezog für seine 1991, 1993 und 1996 geborenen Kinder A, B und C für den Zeitraum Juli 1997 bis Januar 1998 Kindergeld in Höhe von monatlich ... DM. Von seiner damaligen Ehefrau, der Kindesmutter, lebt der Kläger seit…getrennt, inzwischen sind beide geschieden. Seit der Trennung leben die Kinder im Haushalt der Mutter.

Nachdem der Beklagte und Revisionskläger (Beklagter) durch Meldeabgleich mit dem Einwohnermeldeamt nach § 69 des Einkommensteuergesetzes (EStG) erfahren hatte, dass die Kinder nicht mehr im Haushalt des Klägers leben, wies er den Kläger auf seine grundsätzliche Erstattungspflicht nach § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) hin und gab Gelegenheit, die Voraussetzung einer etwaigen Weiterleitung darzulegen. Da der Kläger daraufhin lediglich vorbrachte, das Kindergeld sei in dem von ihm gezahlten Unterhalt verrechnet worden, und die Kindesmutter die Voraussetzungen der Weiterleitung nicht bestätigte, hob der Beklagte die Kindergeldfestsetzung ab Juli 1997 auf und forderte das für den Zeitraum Juli 1997 bis Januar 1998 an den Kläger gezahlte Kindergeld in Höhe von ... DM zurück. Den dagegen erhobenen Einspruch begründete der Kläger damit, das Kindergeld sei im Rahmen seiner monatlichen Unterhaltszahlungen verrechnet worden. Der Beklagte wies den Einspruch mit der Begründung zurück, die Kürzung der Unterhaltsverpflichtung in Höhe des halben Kindergeldes könne nicht als Weiterleitung i.S. des § 64 EStG anerkannt werden.

Mit der Klage machte der Kläger geltend, entsprechend der anwaltlich vorgenommenen Unterhaltsberechnung habe er das erlangte Kindergeld sofort und unverzüglich an seine frühere Ehefrau weitergeleitet. Unterhaltsrechtlich gesehen habe er damit den vollen Unterhalt entrichtet. Im Übrigen hätte ihm der Beklagte aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse die Rückzahlung erlassen müssen.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit den in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2002, 109 veröffentlichten Gründen insoweit statt, als es den Beklagten verpflichtete, den Erlassantrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden; im Übrigen wies es die Klage ab.

Das FG entschied, soweit der Kläger sich gegen den Rückforderungsbescheid wende, sei die Klage unbegründet. Aufgrund der Aufhebung der Kindergeldfestsetzung durch Aufhebungsbescheid vom…sei der rechtliche Grund für die Zahlung des Kindergeldes entfallen, sodass der Kläger nach § 37 Abs. 2 AO 1977 zur Rückzahlung des zu Unrecht gezahlten Kindergeldes verpflichtet sei. Auf eine Weiterleitung des Kindergeldes könne sich der Kläger gegenüber der Rechtmäßigkeit des Rückforderungsbescheides nicht berufen, denn damit mache er im Ergebnis geltend, die Behörde habe ihm gegenüber zu Unrecht auf ihren Erstattungsanspruch nicht verzichtet. Der Erlass sei aber eine Billigkeitsmaßnahme, und ob der Kläger einen Anspruch auf Gewährung einer solchen habe, könne nicht Gegenstand der Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Rückforderungsbescheides sein, sondern nur der Prüfung, ob der Beklagte zu Recht oder zu Unrecht einen Verzicht auf das zurückgeforderte Kindergeld verneint habe.

Der Beklagte habe jedoch den Antrag des Klägers auf einen Verzicht hinsichtlich des Rückforderungsanspruchs ermessensfehlerhaft abgelehnt. Für Ermessensentscheidungen sei die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, d.h. die Einspruchsentscheidung vom ..., für die gerichtliche Überprüfung der Ermessensentscheidung maßgebend. Bis zu diesem Zeitpunkt müsse die Behörde die für die Entscheidungsfindung maßgeblichen Erwägungen dem Betroffenen spätestens mitteilen. Das sei hier nicht geschehen. Im Übrigen hätte auch ein Verzicht aus persönlichen Billigkeitsgründen erwogen werden müssen.

Mit seiner Revision rügt der Beklagte die fehlerhafte Anwendung der §§ 64, 70 Abs. 2 EStG und des § 227 AO 1977.

Er beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Hessischen Finanzgerichts abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung —FGO—).

1. Das FG hat rechtsfehlerfrei entschieden, dass der Beklagte gemäß § 70 Abs. 2 EStG befugt war, die Kindergeldfestsetzung zu Gunsten des Klägers ab Juli 1997 aufzuheben.

Gemäß § 64 Abs. 1 EStG wird für jedes Kind nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt. Die Regelung bedeutet zum einen, dass das Kindergeld für ein und dasselbe Kind nicht mehrfach gewährt wird; zum anderen ergibt sich aus der Vorschrift, dass eine Aufteilung unter mehreren Personen, die die Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, nicht stattfindet (Seewald/Felix, Kindergeldrecht, § 64 EStG Rdnr. 12). Vielmehr wird bei mehreren Berechtigten das Kindergeld nach dem sog. Obhutsprinzip demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG). Dies gilt insbesondere dann, wenn sich die Eltern trennen und das Kind anschließend nur bei einem Berechtigten im Haushalt lebt (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 18. Dezember 1998 VI B 215/98, BFHE 187, 559, BStBl II 1999, 231). Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) liegt darin nicht (vgl. BFH-Beschluss vom 10. November 1998 VI B 125/98, BFHE 187, 477, BStBl II 1999, 137).

Im Streitfall haben sich die für die Zahlung des Kindergeldes erheblichen Verhältnisse dadurch geändert, dass die Kinder des Klägers spätestens ab Juni 1997 bei ihrer Mutter lebten und in deren Haushalt aufgenommen waren. Ab diesem Zeitpunkt stand das Kindergeld daher nicht mehr dem Kläger, sondern der Kindesmutter zu. Die bisherige Festsetzung des Kindergeldes zu Gunsten des Klägers war demgemäß vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse an aufzuheben (§ 70 Abs. 2 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung). Einen Entscheidungsspielraum besitzt die Verwaltung insoweit nicht (Felix in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, Einkommensteuergesetz, § 70 Rdnr. C. 13; BFH-Beschluss in BFHE 187, 559, BStBl II 1999, 231).

2. Wie das FG zutreffend festgestellt hat, ist der Kläger aufgrund der Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ab Juli 1997 daher gemäß § 37 Abs. 2 AO 1977 verpflichtet, das an ihn seit diesem Zeitpunkt gezahlte Kindergeld von insgesamt ... DM zu erstatten. Denn ist eine Steuervergütung, zu der das Kindergeld gemäß § 31 Satz 3 EStG zählt, ohne rechtlichen Grund gezahlt oder zurückgezahlt worden, so hat derjenige, für dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist (hier: der Beklagte), nach § 37 Abs. 2 AO 1977 gegenüber dem Leistungsempfänger (hier: der Kläger) einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten oder zurückgezahlten Betrages. Diese Rechtsfolgen treten auch dann ein, wenn der rechtliche Grund für die Zahlung später wegfällt (§ 37 Abs. 2 Satz 2 AO 1977). Durch die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung mit Bescheid des Beklagten vom…ist der rechtliche Grund für die Zahlung des Kindergeldes an den Kläger weggefallen. Dieser ist daher verpflichtet, dem Beklagten den zurückgeforderten Betrag von ... DM zu erstatten.

Ob sich der Kläger gegenüber der Aufhebung der Kindergeldfestsetzung gemäß § 70 Abs. 2 EStG bzw. gegenüber dem Rückforderungsanspruch des Beklagten u.U. auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes berufen kann, lässt der Senat dahingestellt. Denn das kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger als ursprünglich Kindergeldberechtigter seine im Rahmen des Kindergeldrechtsverhältnisses bestehende Mitwirkungspflicht verletzt hat (vgl. Felix in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 70 Rdnr. C 17). Gemäß § 68 Abs. 1 EStG hat derjenige, der Kindergeld beantragt oder erhält, Änderungen in den Verhältnissen, die für die Leistung erheblich sind oder über die im Zusammenhang mit der Leistung Erklärungen abgegeben worden sind, unverzüglich der zuständigen Familienkasse mitzuteilen (vgl. BFH-Beschluss in BFHE 187, 559, BStBl II 1999, 231). Der Haushaltswechsel des Kindes ist eine erhebliche Änderung der Verhältnisse in diesem Sinne (vgl. auch Nr. 17 des Kindergeld-Merkblattes 1996, BStBl I 1996, 1073, 1100), die der Kläger jedoch nicht angezeigt hat.

3. Der Kläger kann sich gegenüber dem Rückforderungsanspruch des Beklagten gemäß § 37 Abs. 2 AO 1977 nicht darauf berufen, er habe das Kindergeld an die Kindesmutter als vorrangig Berechtigte weitergeleitet. Die in diesem Zusammenhang vom FG vertretene Auffassung, der Beklagte habe im sog. Weiterleitungsverfahren mit Rückforderungsbescheid vom…bzw. mit Einspruchsentscheidung vom…einen Antrag des Klägers, der Beklagte möge auf den ihm zustehenden Rückforderungsanspruch verzichten, ermessensfehlerhaft abgelehnt, hält einer Überprüfung nicht stand. Hierin liegt ein materiell-rechtlicher Mangel, der zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Abweisung der Klage führt (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO).

a) Die Familienkasse hat es abgelehnt, auf die Rückforderung des Kindergeldes zu verzichten, und stützt sich hierbei auf die

Dienstanweisung des Bundesamts für Finanzen (BfF) zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes (DA-FamEStG) zu § 64 EStG. Nach 64.4 Abs. 3 ff. DA-FamEStG in der im Streitjahr geltenden Fassung (BStBl I 1997, 7) kann der Rückforderungsanspruch gegenüber dem nachrangig Berechtigten und der Kindergeldanspruch des vorrangig Berechtigten als erloschen behandelt werden, wenn Letzterer bescheinigt, das Kindergeld durch Weiterleitung erhalten zu haben, und er seinen Anspruch auf Auszahlung von Kindergeld insoweit als erfüllt anerkennt (vgl. Verfügung des BfF vom 30. Juni 1997, BStBl I 1997, 654; ergänzende Dienstanweisung zu 64.4 DA-FamEStG im Schreiben des BfF vom 25. August 1997, BStBl I 1997, 797; Neufassung der DA-FamEStG vom 9. April 1998, BStBl I 1998, 386, 389, 441 ff. bzw. vom 15. März 2002, BStBl I 2002, 366, 369; vgl. auch Schreiben des BfF vom 25. August 1998, BStBl I 1998, 1126 f. zur Bestätigung des vorrangig Berechtigten - neuer Anhang 14 zu 64.4 Abs. 4 DA-FamEStG). Der in DA-FamEStG 64.4 Abs. 4-8 vorgesehenen Form hat der Kläger jedoch nicht Genüge getan. Weder hat er die erforderliche schriftliche Bestätigung der Kindesmutter als vorrangig Berechtigter auf dem vorgeschriebenen amtlichen Vordruck vorgelegt, noch hat diese die Weiterleitung des vollen Kindergeldes bestätigt, und insbesondere auch nicht deutlich gemacht, ihren eigenen Anspruch auf Kindergeld als erfüllt anzusehen. Die Entscheidung des Beklagten ist daher nicht zu beanstanden; sie beruht darauf, dass die Weiterleitung die Rückforderung nicht von Gesetzes wegen ausschließt, sondern lediglich aus Vereinfachungsgründen von der Familienkasse als Erfüllung des Rückforderungsanspruchs im verkürzten Zahlungswege berücksichtigt werden kann (Senatsurteil vom 9. Dezember 2002 VIII R 80/01, BFH/NV 2003, 606).

b) Der Umstand, dass der Kläger —unterhaltsrechtlich gesehen— nach seinem Vortrag gemäß den in der Düsseldorfer Tabelle getroffenen Regelungen einen Betrag in Höhe des vollen Kindergeldes an die Kindesmutter gezahlt hat, ist insoweit ohne Belang. Denn wie der Senat bereits mit Urteil vom 14. Mai 2002 VIII R 64/00 (BFH/NV 2002, 1425) dargelegt hat, kann es im sog. Weiterleitungsverfahren nicht Aufgabe der Familienkasse sein, Unterhaltsvereinbarungen bzw. -zahlungen unter verschiedenen Kindergeldberechtigten (Ehegatten) zu berücksichtigen, zu überprüfen und zivilrechtlich zu beurteilen (BFH-Beschluss vom 12. Januar 2000 VI B 206/99, BFH/NV 2000, 835; vgl. auch Niedersächsisches FG, Urteil vom 1. Juli 1998 II 662/97 Ki, EFG 1998, 1525). Bei Wechsel der Anspruchsberechtigung ist es vielmehr Sache der Kindergeldberechtigten, ihre privatrechtlichen Vereinbarungen der Gesetzeslage anzupassen oder bei verspäteter Anpassung mögliche Überzahlungen auf privatrechtlichem Wege auszugleichen (vgl. BFH-Beschluss vom 19. Mai 1999 VI B 39/99, juris). Es ist insoweit auch nicht sachwidrig, von einer Rückforderung des Kindergeldes nur bei Vorlage einer Erklärung des vorrangig kindergeldberechtigten Elternteils nach Maßgabe der oben angeführten Verfügungen des BfF abzusehen. Denn ohne eine derartige Erklärung würde sich der Beklagte dem Risiko einer doppelten Inanspruchnahme aussetzen (vgl. BFH-Beschluss vom 29. Mai 1999 VI B 39/99, juris).

c) Wie der Senat bereits mit Urteil in BFH/NV 2002, 1425 dargelegt hat, kann bei dieser Sachlage offen bleiben, ob es sich bei einer auf 64.4 Abs. 3 ff. DA-FamEStG gestützten Entscheidung der Familienkassen um eine erlassähnliche Billigkeitsentscheidung der Verwaltung gemäß §§ 163, 227 AO 1977 handelt, die nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt und die grundsätzlich nur auf Ermessensfehler überprüft werden kann, oder ob Gegenstand der Bestimmungen in 64.4 Abs. 3 ff. DA-FamEStG nicht der Erlass einer Billigkeitsmaßnahme, sondern der Abschluss eines sog. Verrechnungsvertrages ist. Auch wenn man —wie das FG— davon ausgeht, dass es sich bei der Entscheidung über die Weiterleitung um eine Billigkeitsentscheidung der Familienkasse handelt, setzt diese jedoch voraus, dass der Erstattungsschuldner die dafür erforderlichen Voraussetzungen darlegt, nämlich dass eine Weiterleitung erfolgt ist, sowie die Vorlage der schriftlichen Bestätigung des allein/vorrangig Berechtigten über die Weiterleitung auf dem dafür bestimmten Vordruck und die Benennung der Familienkasse, bei welcher der allein/vorrangig Berechtigte den Antrag auf Kindergeld gestellt hat (vgl. DA-FamEStG 64.4 Abs. 4, BStBl I 2000, 636, 639, 692). Eine positive Entscheidung der Familienkasse ist an die Erfüllung dieser Voraussetzung geknüpft; erst nach deren Erfüllung wäre für eine Billigkeitsentscheidung Raum (vgl. dazu auch BFH-Beschluss vom 19. Mai 1999 VI B 364/98, BFH/NV 1999, 1592, und vom 22. Juli 1999 VI B 344/98, BFH/NV 2000, 36). Da der Kläger die Voraussetzungen einer Weiterleitung nicht dargelegt hat, ist die Entscheidung des Beklagten nicht zu beanstanden.

d) Entgegen der Auffassung des FG bestand für den Beklagten keine Veranlassung, auf die Rückforderung des zu Unrecht gezahlten Kindergeldes aus persönlichen Billigkeitsgründen (§ 227 AO 1977) zu verzichten. Einen konkreten, auf persönliche Billigkeitsgründe gestützten Erlassantrag hat der Kläger nicht abgestellt. Auch im außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahren hat er auf persönliche Billigkeitsgründe nicht hingewiesen. Selbst im Klageverfahren, in dem er anwaltlich vertreten war, sind persönliche Billigkeitsgründe bis zur mündlichen Verhandlung nicht dargelegt worden; vielmehr hat sich der Kläger auf den Vortrag beschränkt, das Kindergeld sei im Rahmen der unterhaltsrechtlichen Regelung berücksichtigt worden, seine damalige Ehefrau habe das Kindergeld im Ergebnis durch Weiterleitung erhalten. Diesem Vorbringen hat der Beklagte dadurch Rechnung getragen, dass er den Kläger auf die Möglichkeit —und die dazu erforderlichen Voraussetzungen— der Erfüllung des Erstattungsanspruches durch Weiterleitung hingewiesen hat. Diesen Voraussetzungen hat der Kläger —wie vorstehend bereits ausgeführt— jedoch nicht Genüge getan.

Für eine Ermessensentscheidung des Beklagten über einen Verzicht auf die Rückforderung aus persönlichen Billigkeitsgründen (§ 227 AO 1977) bestand unter diesen Voraussetzungen keine Veranlassung. Zwar soll die Finanzbehörde —und damit auch der Beklagte als Familienkasse— gemäß § 89 Satz 1 AO 1977 die Stellung von Anträgen anregen, wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben sind, denn Rechtsunkundige sollen die gleiche Möglichkeit haben wie im Verfahrensrecht Erfahrene (BFH-Urteile vom 24. Oktober 2000 VI R 65/99, BFHE 193, 361, BStBl II 2001, 109, und vom 8. Februar 1994 VII R 88/92, BFHE 174, 197, BStBl II 1994, 552). Dieser Verpflichtung ist der Beklagte jedoch mit dem Hinweis auf die Weiterleitungsregelung in 64.4 DA-FamEStG nachgekommen. Eines Hinweises auf weitere —persönliche— Billigkeitsgründe i.S. des § 227 AO 1977 bedurfte es nicht, da solche dem Vorbringen des Klägers zu keiner Zeit zu entnehmen waren und im Übrigen weder allgemein noch gegenüber den Beteiligten eines steuerlichen Verwaltungsverfahrens eine umfassende Beratungspflicht der Finanzbehörden besteht (Söhn in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, § 89 AO 1977 Rz. 17). Mangels hinreichender Anhaltpunkte in Bezug auf persönliche Billigkeitsgründe bestand für den Beklagten auch keine Veranlassung, nach derartigen Billigkeitsgründen nachzufragen, denn die Finanzbehörden (hier: die Familienkassen) müssen nicht ”ins Blaue hinein” nach nicht antragsgebundenen ”Vorteilen” forschen (vgl. Söhn in Hübschmann/Hepp/Spitaler, a.a.O., Rz. 23). Der Beklagte war daher nicht gehalten, Ermessenserwägungen wegen eines Erlasses aus persönlichen Billigkeitsgründen zu treffen.