Gründe

5Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.

6I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von den Klägern erklärte Kündigung des Beförderungsvertrags begründe keinen Anspruch auf Erstattung des Flugpreises. Auf die Frage der Anwendbarkeit des § 649 BGB (alte Fassung - aF, jetzt § 648 BGB) bei einer Luftbeförderung von Personen komme es nicht an. Die Vorschrift sei jedenfalls individualvertraglich abbedungen. Die Kläger hätten bei der Buchung die freie Wahl zwischen verschiedenen Buchungsklassen gehabt, welche abhängig vom Reisepreis unterschiedliche Regelungen zur Stornierbarkeit enthielten. Bei den von den Klägern gewählten preisgünstigeren Buchungsklassen sei die begehrte Erstattung ausgeschlossen.

7II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Ein Recht der Kläger, den Vertrag bis zur Vollendung der Beförderungsleistung zu kündigen, ist durch die Beförderungsbedingungen der Beklagten wirksam abbedungen worden. Die Kläger können daher eine weitere Erstattung des Flugpreises nicht beanspruchen.

81. Für das Schuldverhältnis der Parteien gilt unter Berücksichtigung der nach dem Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffregisterverfahren geltenden Übergangsvorschriften in Art. 229 § 39 EGBG das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung, die auf vor dem 1. Januar 2018 entstandene Schuldverhältnisse anwendbar ist.

92. Mit den dem Personenluftbeförderungsvertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wurde ein Kündigungsrecht des Fluggasts ausgeschlossen.

10a) Nach dem Wortlaut der maßgeblichen Beförderungsbedingungen des Luftbeförderungsvertrags ist dem Fluggast in der von den Klägern gewählten Buchungsklasse Premium Economy eine Stornierung des Tickets nicht gestattet. Lediglich "nicht verbrauchte" Steuern und Gebühren sind erstattbar. Der Flugpreis einschließlich des internationalen oder nationalen Zuschlags ist hingegen nicht erstattbar. Nach dem Inhalt dieser Klausel wird mit dem Ausschluss der "Stornierung" das in § 649 BGB normierte Recht des Kunden abbedungen, sich bis zur Vollendung der Beförderung jederzeit durch Kündigung vom Vertrag lösen zu können.

11b) Die in Rede stehenden Bedingungen des Luftbeförderungsvertrags stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen dar. Sie sind von der Beklagten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und bei Vertragsschluss gestellt worden (§ 310 Abs. 3 Nr. 1, § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind sie zwischen den Parteien auch nicht ausgehandelt worden (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB).

12aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert individuelles Aushandeln mehr als Verhandeln. Ein Aushandeln setzt voraus, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner Allgemeinen Geschäftsbedingung inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - VII ZR 58/14, NZBau 2016, 213 Rn. 25; Urteil vom 20. März 2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 326 Rn. 27; Urteil vom 22. November 2012 - VII ZR 222/12, NJW 2013, 856 Rn. 10). Vor diesem Hintergrund macht die Eröffnung von Wahlmöglichkeiten zwischen mehreren vorformulierten Vertragsbedingungen die vom Vertragspartner gewählte Alternative grundsätzlich noch nicht zur Individualabrede (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, NJW 2014, 206 Rn. 19; Urteil vom 7. Februar 1996 - IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676, 1677).

13Eine vorformulierte Vertragsbedingung kann allerdings ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat, der Vertragspartner durch die Auswahlmöglichkeit den Gehalt der Regelung mitgestalten kann und die Wahlfreiheit nicht durch Einflussnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formulars, sei es in anderer Weise überlagert wird (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2002 - V ZR 220/02, BGHZ 153, 148, 151; Urteil vom 20. Dezember 2007 - III ZR 144/07, BGHZ 175, 76 Rn. 21; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 305 Rn. 53a; Staudinger/Schlosser, BGB, 2013, § 305 Rn. 38-40).

14bb) Nach diesen Grundsätzen war den Klägern entgegen der Annahme des Berufungsgerichts eine entsprechende Wahlmöglichkeit nicht eröffnet. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Kläger die Buchungsklasse Premium Economy gewählt. In dieser Buchungsklasse erhalten die Fluggäste ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Leistungsbeschreibung einen größeren Sitzkomfort und mehr Beinfreiheit als in der Buchungsklasse Economy, Bordunterhaltung und einen Stromanschluss am Sitz. Sie können eine Essensauswahl per Menükarte treffen und die Mahlzeiten werden auf Porzellangeschirr serviert. Ferner kann ein weiteres Gepäckstück aufgegeben werden. Anders als für die Buchungsklasse Economy hat das Berufungsgericht für die Premium Economy nicht festgestellt, dass die Fluggäste zwischen nicht stornierbaren und uneingeschränkt oder eingeschränkt stornierbaren und erstattbaren ("flexiblen") Tarifen wählen konnten, und hierfür ergibt sich auch nichts aus den in Bezug genommenen Unterlagen. Fluggäste, die den höheren Komfort eines Flugs in der Premium Economy in Anspruch nehmen wollten, hatten mithin nicht die Möglichkeit, hinsichtlich der Stornierungsbedingungen eine Auswahlentscheidung zu treffen. Damit stand der in den Beförderungsbedingungen vorgesehene Ausschluss des Kündigungsrechts nicht zur Disposition.

15Im Streitfall kann daher offen bleiben, ob es für ein Aushandeln genügt, wenn der Fluggast innerhalb der gewählten Buchungsklasse zwischen Tarifvarianten mit oder ohne Kündigungsmöglichkeit wählen kann.

163. Die Klausel der Beförderungsbedingungen der Beklagten hält der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB stand. Der Ausschluss des Kündigungsrechts benachteiligt die Fluggäste nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Er ist insbesondere nicht mit wesentlichen Grundgedanken des Werkvertragsrechts unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

17a) Sind Stornierungsbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Personenluftbeförderungsvertrags geregelt, unterliegen sie grundsätzlich nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle, da durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Juli 2017 - C-290/16, EuZW 2017, 766, 769 - Air Berlin/Bundesverband).

18b) Entgegen der Auffassung der Beklagten sind auf den (Luft-)Personenbeförderungsvertrag die Vorschriften des Werkvertrags anwendbar (BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 - X ZR 97/14, NJW 2016, 2404 Rn. 14). Der Fluggast kann daher nach § 649 BGB den Beförderungsvertrag jederzeit kündigen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 - VII ZR 11/84, NJW 1985, 633). Die Kündigung hat nach dieser Vorschrift zur Folge, dass das Luftverkehrsunternehmen als Werkunternehmer zwar berechtigt ist, die für die Beförderung vereinbarte Vergütung zu verlangen, sich aber dasjenige anrechnen lassen muss, was es infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Nach § 649 Satz 3 BGB wird ferner vermutet, dass dem Unternehmer danach 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil seiner Leistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

19c) Das Kündigungsrecht nach § 649 BGB ist jedoch für das gesetzliche Leitbild eines Vertrags über die Beförderung mit einem Massenverkehrsmittel nicht maßgeblich. Der Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuchs hat zwar im Besonderen Schuldrecht in Titel 9 (Werkvertrag und ähnliche Verträge) nur für den Reisevertrag ein eigenständiges Regelungswerk geschaffen. Gleichwohl weist aber auch der Personenbeförderungsvertrag Besonderheiten auf, denen bei der Bestimmung des gesetzlichen Leitbildes Rechnung getragen werden muss (BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 - X ZR 97/14, NJW 2016, 2404 Rn. 15).

20aa) Die Vorschrift des § 649 BGB stellt sicher, dass der Unternehmer durch die Nichtvollendung oder Nichtabnahme des in Auftrag gegebenen Werks keine Nachteile erleidet, aber hieraus auch keine Vorteile zieht. Ihr liegt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung zugrunde, der auf dem Gerechtigkeitsgebot beruht und darauf abzielt, zwischen den widerstreitenden Interessen des Unternehmers und des Bestellers einen gerechten Ausgleich herbeizuführen (BGH, NJW 1985, 633). Mit der in das freie Belieben des Bestellers gestellten Kündigung des Werkvertrags entfällt für die Zukunft die Leistungspflicht des Werkunternehmers. Er behält daher den vollen Vergütungsanspruch für bereits erbrachte Leistungen. Hinsichtlich der noch nicht erbrachten Leistungen muss er sich hingegen grundsätzlich mit der Kompensation seines entgangenen Gewinns begnügen, zu dessen Bemessung das Gesetz die Vermutungsregelung des § 649 Satz 3 BGB bereithält.

21bb) Die Vorschrift nimmt das individuelle Werk in den Blick, das der Unternehmer für den Besteller fertigt und dessen Fertigung daher eingestellt werden kann oder jedenfalls nicht mehr auf Kosten des Bestellers fortgesetzt werden darf, wenn der Besteller - aus welchen Gründen auch immer - das Werk nicht mehr haben will oder jedenfalls nicht mehr von dem beauftragten Unternehmen erstellen lassen will. Hat der Vertrag die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender vertretbarer beweglicher Sachen zum Gegenstand, ist § 649 BGB nicht anwendbar; es gilt vielmehr nach § 650 BGB Kaufrecht. Auch der Personenbeförderungsvertrag mit einem Massenverkehrsmittel hat in ähnlicher Weise "vertretbare Leistungen" zum Gegenstand. Der Beförderungsunternehmer bietet standardisierte Beförderungsleistungen an, die auf von ihm festgelegten Routen gegenüber einer Vielzahl beförderter Personen erbracht werden und der Allgemeinheit zu von ihm festgelegten Preisen zur Buchung angeboten werden. Die Kosten, die dem Beförderungsunternehmer durch die Vorbereitung und Durchführung eines Gesamtbeförderungsvorgangs mit einem Land-, See- oder Luftverkehrsmittel entstehen, sind typischerweise weitgehend unabhängig vom Auslastungsgrad der Kapazität des Beförderungsmittels; es handelt sich im Wesentlichen nicht um Einzelkosten der Abwicklung des einzelnen Beförderungsvertrags, sondern um Fixkosten des Gesamtbeförderungsvorgangs. Der Beförderungsunternehmer kann diese Kosten folglich auch dann nicht vermeiden, wenn einzelne Beförderungsverträge gekündigt werden. Dies hat zum einen zur Folge, dass ersparte Aufwendungen, die nach § 649 BGB anspruchsmindernd zu berücksichtigen sind, ungeachtet des Umstands, dass der Beförderungsunternehmer von seiner Leistungsverpflichtung frei wird, typischerweise allenfalls in geringfügigem Umfang anfallen. Zum anderen kommt aber auch eine "anderweitige Verwendung der Arbeitskraft" des Beförderungsunternehmers nur insofern in Betracht, als er gegebenenfalls die Beförderungsleistung, die er gegenüber dem einzelnen Passagier nach Kündigung des Vertrags nicht mehr erbringen muss, gegenüber einem anderen Passagier erbringen kann. Eine "anderweitige Verwendung der Arbeitskraft" liegt hierin aber nur dann, wenn der Beförderungsunternehmer diesen Passagier mangels freier Kapazität des Beförderungsmittels andernfalls nicht hätte befördern können. Ob die Kündigung zu einer nennenswerten Reduzierung des vereinbarten Fahr- oder Flugpreises führt, hängt somit entscheidend von der Kapazitätsauslastung ab. Die Anwendung des § 649 BGB tritt damit aber in ein Spannungsverhältnis zu der für den Personenbeförderungsvertrag typischen und bei Massenverkehrsmitteln notwendigen Bildung von an die Allgemeinheit gerichteten und dieser zugänglichen, von den individuellen Verhältnissen des einzelnen Passagiers unabhängigen Preisen für die Beförderungsleistung.

22cc) Dem trägt auch der Gesetzgeber Rechnung. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass nach Art. 22 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1008/2008 die Luftverkehrsunternehmen der Gemeinschaft ihre Flugpreise und Frachtraten für innergemeinschaftliche Flugdienste (unbeschadet des Art. 16 Abs. 1, der den Mitgliedstaaten die Möglichkeit gibt, dem Linienflugverkehr in wirtschaftlich schwachen Regionen gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aufzuerlegen) frei festlegen. Unter dem Begriff "Flugpreise" sind nach Art. 2 Nr. 18 die Beförderungspreise zu verstehen sowie etwaige Bedingungen, unter denen diese Preise gelten. Dies bedeutet, dass für das Luftverkehrsunternehmen ein Spielraum für die Festsetzung der Flugpreise einschließlich der Bedingungen, unter denen diese gelten, besteht (BGH, RRa 2016, 186 Rn. 32). Die freie Preisbestimmung der Flugpreise beinhaltet für das Luftverkehrsunternehmen grundsätzlich auch das Recht, Tarife ohne freies Kündigungsrecht des Fluggastes anbieten zu können.

23d) Unter Berücksichtigung dieser typischen Gegebenheiten des Personenbeförderungsvertrags stellt es für sich genommen keine unangemessene Benachteiligung des Fluggastes dar, wenn für einen Flugtarif durch allgemeine Beförderungsbedingungen das freie Kündigungsrecht abbedungen wird.

24aa) Der Beförderungsunternehmer hat ein schützenswertes Interesse am Ausschluss des Kündigungsrechts. Da die ihm entstehenden Kosten, wie ausgeführt, im Wesentlichen Fixkosten des Gesamtbeförderungsvorgangs sind, kann er den von dem einzelnen Fluggast verlangten Flugpreis nicht ohne Berücksichtigung dieser Fixkosten des Gesamtbeförderungsvorgangs kalkulieren. Er muss vielmehr bestrebt sein, mit den einzelnen Flugpreisen mindestens diese Gesamtkosten zu decken. Inwieweit ihm dies gelingt, hängt entscheidend davon ab, inwieweit er die ihm mit dem Beförderungsmittel zur Verfügung stehende Kapazität auslasten kann. Für eine möglichst hohe Auslastung ist er wiederum regelmäßig auf eine Mischung von flexiblen (d.h. künd- oder umbuchbaren) und nicht flexiblen (d.h. nicht kündbaren und gegebenenfalls auch nicht umbuchbaren) Tarifen angewiesen. Denn während ihm die flexiblen und deshalb regelmäßig (deutlich) teureren Tarife höhere Erlöse verschaffen, die indessen weniger gut planbar sind, geben ihm die nicht flexiblen und deshalb typischerweise insbesondere mit zunehmendem Abstand zum Flugzeitpunkt billigeren Tarife Planungssicherheit und machen die zu erwartende Kapazitätsauslastung besser vorhersehbar. Dies ist auch im Allgemeininteresse, da eine auf Dauer ineffiziente Kapazitätsnutzung insgesamt höhere Flugpreise oder den Marktaustritt des Luftverkehrsunternehmens zur Folge haben muss.

25Darüber hinaus dient der Ausschluss des Kündigungsrechts einer vereinfachten Vertragsabwicklung. Über bestimmte Gebühren hinausgehende ersparte Aufwendungen ergeben sich bei einem Luftbeförderungsvertrag, wie ausgeführt, ohnehin allenfalls in geringfügigem Umfang. Die Ermittlung, ob und in welcher Höhe sich im Einzelfall ein auf den Beförderungspreis anrechenbarer anderweitiger Erwerb des Beförderungsunternehmers ergibt, weil ohne die Kündigung ein zahlender Fluggast hätte zurückgewiesen werden müssen, wäre typischerweise aufwendig und insbesondere dann mit Schwierigkeiten verbunden, wenn der Flug bei seiner Durchführung nicht ausgebucht und die Anzahl von Fluggästen, die gekündigt haben, größer wäre als die Anzahl der Fluggäste, die ohne eine Kündigung nicht hätten befördert werden können. Zudem kann ein anderweitiger Erwerb oder dessen Höhe davon abhängen, wie der Beförderungsunternehmer in den letzten Tagen oder Wochen vor dem Flugzeitpunkt noch freie Plätze vermarktet und welche Preise er für diese Plätze verlangt. Damit ergäben sich aber entweder Zufallsergebnisse oder die Ermittlung des anderweitigen Erwerbs würde mit kaum praktikablen und mit dem freien Kündigungsrecht nach § 649 BGB schwerlich zu rechtfertigenden Anforderungen an die Preisgestaltung des Luftverkehrsunternehmens belastet.

26bb) Auf der Seite des Fluggastes ist demgegenüber das Interesse zu berücksichtigen, den Beförderungsvertrag jederzeit kündigen zu können und in diesem Fall einen möglichst großen Teil des Flugpreises erstattet zu bekommen.

27Die Kündigungsmöglichkeit als solche ist für den Fluggast jedoch praktisch ohne Wert, wenn sie nicht mit der Rückzahlung zumindest wesentlicher Teile des Flugpreises verbunden ist. Aus der Sicht des einzelnen Fluggastes, der von einem Kündigungsrecht Gebrauch machte, wäre es jedoch, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, in der Regel nicht vorhersehbar und hinge vom Zufall ab, ob ihm ein Erstattungsanspruch zustände oder er trotz Kündigung (nahezu) den vollständigen Flugpreis zu zahlen hätte. Es wäre daher auch nicht möglich, bei der Buchung eines Fluges zu vergleichen, wie sich eine etwa bestehende Kündigungsmöglichkeit im Kündigungsfall finanziell auswirken würde. Demgegenüber kann der Fluggast, will er nicht den höheren Preis zahlen, zu dem typischerweise eine flexible Buchung erhältlich ist, mit der er in jedem Fall eine Erstattung des Flugpreises erreichen kann, für den Krankheitsfall, wie er im Streitfall vorlag, eine solche Erstattung regelmäßig durch eine Versicherung absichern.

28cc) Unter Berücksichtigung dieser Umstände und beiderseitigen Interessen stellt der Ausschluss des Kündigungsrechts keine unangemessene Benachteiligung des Fluggastes dar.

294. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Ausschluss des Rücktrittsrechts auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 308 Nr. 7 BGB oder § 309 Nr. 5 BGB unwirksam. Diese Vorschriften sind im Streitfall nicht einschlägig. Gegenstand der Stornierungsbedingungen ist der Ausschluss des Rücktrittsrechts selbst (Rn. 10) und weder ein Schadensersatz- noch ein Aufwendungsersatzanspruch.

305. Es besteht auch kein Anspruch der Kläger auf Erstattung von jeweils weiteren 31,60 €. Nach den vereinbarten Stornierungsbedingungen sind lediglich die "nicht verbrauchten" Steuern und Gebühren erstattbar. Die Revision zeigt nicht auf, dass die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kläger (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 - VII ZR 6/14, NZBau 2015, 226 Rn. 20) substantiiert dargetan haben, welche konkreten Steuern und Gebühren, die die Beklagte ihrerseits nicht "verbraucht" hat, sie erstattet begehren. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe substantiiert dargelegt, welche Positionen erstattbar waren (Anlagen B 1 und B 2 = GA 83-85), und sei daher ihrer sekundären Darlegungslast (vgl. BGH, NZBau 2015, 226 Rn. 20) nachgekommen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

316. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht zweifelsfrei zu beantworten ist.

32III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.