Gründe

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) wurde für das Streitjahr (1993) zur Einkommensteuer veranlagt. Der Bescheid vom 26. Februar 1996 erging hinsichtlich der Zuordnung der Schuldzinsen bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung vorläufig. Einspruch und Klage blieben ohne Erfolg.

Nach Eintritt der Rechtskraft beantragte der Kläger am 19. Januar 1998 bei dem Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt —FA—) vergeblich, bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ein bisher nicht geltend gemachtetes Disagio von 26 100 DM als Werbungskosten abzuziehen. Die hiergegen gerichtete Klage blieb erfolglos. In der mündlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht (FG) erklärte der Prozessbevollmächtigte u.a., der Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr sei auch deshalb zu ändern, weil er hinsichtlich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung vorläufig ergangen sei. Das FG stützte sein klageabweisendes Urteil dagegen nur auf das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 a der Abgabenordnung (AO 1977).

Hiergegen richtet sich die vom FG zugelassene Revision.

Während des Revisionsverfahrens änderte das FA den Einkommensteuerbescheid und setzte die Einkommensteuer des Streitjahres nach dem Antrag des Klägers unter Berücksichtigung des Disagios neu fest.

Der Kläger und das FA erklärten daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.

Der Rechtsstreit ist infolge der übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten in der Hauptsache erledigt. Da diese Erklärungen erst im Revisionsverfahren abgegeben wurden, ist das angefochtene Urteil einschließlich der darin enthaltenen Kostenentscheidung gegenstandslos geworden. Der Senat hat nunmehr nur noch über die Kosten des gesamten Verfahrens zu entscheiden (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 21. Mai 1992 IX R 109/91, BFH/NV 1992, 834, m.w.N.).

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat das FA zu tragen.

Nach § 143 Abs. 1 i.V.m. § 138 Abs. 2 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) sind die Kosten grundsätzlich der Behörde aufzuerlegen, wenn sich die Hauptsache dadurch erledigt, dass dem Antrag des Klägers durch Änderung des Verwaltungsakts stattgegeben wird. Sie können aber auch dem Kläger zur Last gelegt werden, wenn der die Erledigung der Hauptsache bewirkende Verwaltungsakt auf Tatsachen beruht, die der Kläger früher hätte geltend machen können und sollen (§ 138 Abs. 2 Satz 2 FGO i.V.m. § 137 FGO).

Die Voraussetzungen dieser Ausnahme liegen im Streitfall indes nicht vor; denn der Kläger hat bereits im Verfahren vor dem FG vorgetragen, dass sich die Änderungspflicht des FA auch aus § 165 Abs. 2 AO 1977 ergebe. Sein Prozessbevollmächtigter hat in der mündlichen Verhandlung ausweislich des Verhandlungsprotokolls ausdrücklich auf diese Änderungsmöglichkeit hingewiesen. Das FG ist darauf aber nicht eingegangen, sondern hat lediglich die Voraussetzungen des § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 a AO 1977 geprüft und abgelehnt.