Gründe
Die Beschwerde ist unzulässig.
Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) hat einen Zulassungsgrund i.S. von § 115 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. Art. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze (2.FGOÄndG) vom (BGBl I 2000, 1757) nicht hinreichend dargelegt (vgl. dazu Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., § 115 Anm. 61 ff.).
1. Die Divergenz zu den Entscheidungen des (BFHE 165, 326, BStBl II 1992, 55) und vom VIII R 9/96 (BFHE 183, 358, BStBl II 1998, 51) hat die Klägerin nicht ordnungsgemäß gerügt. Dazu bedarf es der Bezeichnung der vom Finanzgericht (FG) und vom BFH angewandten abstrakten Rechtssätze in der Weise, dass die Divergenz erkennbar wird. Die Klägerin hat hier jedoch nicht die vom FG und vom BFH angewandten Rechtssätze gegenübergestellt, sondern trägt im Ergebnis vor, dass das FG die genannten BFH-Entscheidungen falsch angewandt habe. Das reicht für die Darlegung der Divergenz nicht aus (, BFH/NV 1995, 34).
2. Ohne Erfolg macht die Klägerin auch geltend, dass ein Verfahrensmangel gegeben sei. Die Rüge eines Verfahrensmangels genügt nur dann den gesetzlichen Anforderungen, wenn die Beschwerde schlüssig die Tatsachen bezeichnet, aus denen sich der Mangel ergibt, und ferner darlegt, dass das angefochtene Urteil ausgehend von der insoweit maßgebenden materiell-rechtlichen Auffassung des FG auf ihm beruhen kann. Wird der Verstoß gegen verfahrensrechtliche Vorschriften gerügt, auf deren Beachtung die Beteiligten nach § 295 der Zivilprozeßordnung (ZPO) i.V.m. § 155 FGO verzichten können, so muss zusätzlich vorgetragen werden, dass der Verfahrensverstoß in der Vorinstanz gerügt worden ist oder warum dem Beschwerdeführer eine solche Rüge nicht möglich war (, BFH/NV 1998, 29).
a) Die Verletzung der Sachaufklärungspflicht durch das FG (Verstoß gegen § 76 Abs. 1 FGO) wird nach ständiger Rechtsprechung des BFH nur formgerecht gerügt, wenn der Beschwerdeführer vorträgt, welche Tatfrage aufklärungsbedürftig ist, welche Beweismittel das FG zu welchem Beweisthema nicht erhoben hat, warum der Beschwerdeführer nicht von sich aus einen entsprechenden Beweisantrag gestellt hat oder weshalb sich dem FG die Beweiserhebung auch ohne einen solchen Antrag hätte aufdrängen müssen und inwieweit die als unterlassen gerügte Beweisaufnahme zu einer anderen Entscheidung hätte führen können (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom I B 195/93, BFH/NV 1995, 188; vom XI B 134/99, BFH/NV 2001, 1440).
Soweit die Klägerin rügt, das FG habe es versäumt, aufzuklären, ob die Messungen des FA während eines Zeitraums von 14 Tagen im Jahr 1996 auf die Streitjahre übertragen werden konnten, fehlt der substantiierte Vortrag, welche Beweise das FG in diesem Zusammenhang hätte erheben sollen und was die Beweisaufnahme voraussichtlich ergeben hätte. Letztlich bemängelt die Klägerin mit ihrem Vortrag die Würdigung des FG, dass die vom FA aus der Messung gezogenen Schlüsse zutreffend waren. Die Würdigung des Sachverhalts durch das FG ist indes dem Bereich der Anwendung materiellen Rechts zuzuordnen und damit der Rüge eines Verfahrensmangels entzogen (, BFHE 167, 488, BStBl II 1992, 671).
Ohne Erfolg rügt die Klägerin auch die Nichtaufklärung der Verwendung von Wertmarken für die Sonnenbänke durch das FG. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang mangelnde Sachaufklärung durch Nichterhebung angebotener Beweise rügt, ist es erforderlich, die ermittlungsbedürftigen Tatsachen, die angebotenen Beweismittel sowie die dazu genannten Beweisthemen anzugeben. Dazu ist der Schriftsatz oder die Niederschrift der mündlichen Verhandlung, in dem bzw. der der Beweisantrag gestellt wurde, zu bezeichnen. Übergeht das FG einen Beweisantrag, so muss der Rügeberechtigte den Mangel in der nächsten mündlichen Verhandlung rügen (Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, § 115 FGO Rdnr. 92). Nach diesen Grundsätzen reicht der von der Klägerin genannte Beweisantrag aus einem Schriftsatz vom nicht aus. Die Klägerin hat ihr Rügerecht vielmehr in der mündlichen Verhandlung vom verloren, indem sie ohne Verfahrensrüge zur Sache verhandelte. Im Übrigen ergibt sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung, dass das FG zur Frage der Verwendung von Wertmarken zwei Zeuginnen gehört hat und die Klägerin selbst auf die Vernehmung weiterer präsenter Zeuginnen verzichtet hat.
Nach den genannten Grundsätzen kann die Klägerin sich auch nicht darauf berufen, dass das FG einen Beweisantrag aus einem Schriftsatz vom hinsichtlich eines Sachverständigengutachtens über die mit einem Sonnenstudio erzielbare Rendite pro verbrauchter Kilowattstunde übergangen habe. Auch insoweit hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom rügelos zur Sache verhandelt.
Die Klägerin kann demgegenüber nicht geltend machen, sie sei an der rechtzeitigen Rüge der mangelnden Sachaufklärung durch das FG gehindert gewesen, weil diese ihr erst durch das erstinstanzliche Urteil bekannt geworden sei. Als Verfahrensbeteiligte war sie stets über den Stand des Verfahrens unterrichtet und wusste somit, welche Beweise das FG erhoben hatte und welche Tatsachen ihm zur Kenntnis gegeben worden waren. So war der Klägerin zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bekannt, in welchem Umfang das FG dem Antrag auf Zeugenvernehmung in Bezug auf die Verwendung von Wertmarken gefolgt war und dass ein Sachverständigengutachten über die durchschnittliche Rendite eines Sonnenstudios nicht eingeholt worden war. Lediglich die Würdigung der Tatsachen durch das Gericht ist ihr erst durch das Urteil bekannt geworden; dies verhindert jedoch nicht den Verlust des Rügerechts.
b) Schließlich verhilft auch die Tatsache, dass das FG in dem Termin vom den Antrag des Bevollmächtigten der Klägerin auf Vertagung der mündlichen Verhandlung abgelehnt hat, der Nichtzulassungsbeschwerde nicht zum Erfolg. Zwar kann die Ablehnung der Vertagung der mündlichen Verhandlung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellen (vgl. , BFH/NV 1997, 135); jedoch gehört zur ordnungsmäßigen Rüge dieses Verfahrensmangels die substantiierte Darlegung, wozu sich die Klägerin nicht hat äußern können und was sie bei ausreichender Gewährung des rechtlichen Gehörs (Vertagung) noch zusätzlich vorgetragen hätte (, BFH/NV 2001, 1128). Der allgemein gehaltene Hinweis auf ”weitere Nachweise”, die noch hätten erbracht werden können, reicht insoweit nicht aus.
3. Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Klägerin, dass ein Verfahrensfehler darin liege, dass das Schätzungsergebnis des FA verfahrensfehlerhaft zustande gekommen sei. Insoweit ist nicht das Verfahren, sondern die inhaltliche Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils betroffen. Ein Zulassungsgrund ist damit nicht dargetan.
Auf diese Entscheidung wird Bezug genommen in folgenden Gerichtsentscheidungen:
Fundstelle(n):
OAAAA-68535