Gründe

I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) —eine Ende 1988 gegründete GmbH— betrieb 1989 und u.a. auch noch in den Jahren 1991 bis 1995 (Streitjahre) ein zuvor seit mehreren Jahren von ihrem beherrschenden Gesellschafter und Geschäftsführer H als Einzelunternehmen geführtes Viehhandelsunternehmen. Am 17. November 1989 erteilte sie H, der zu diesem Zeitpunkt 54 Jahre alt war, eine schriftliche Versorgungszusage. Diese sieht folgende Leistungen vor: H erhält eine Altersrente von 5 000 DM pro Monat, wenn er nach Vollendung des 65. Lebensjahres sein Dienstverhältnis mit der Klägerin beendet. Wird er vorher erwerbsunfähig oder ist er dauerhaft nicht mehr in der Lage, die Geschäftsführeraufgaben wahrzunehmen, ist ihm eine Invalidenrente in Höhe der Altersrente zu zahlen. Sollte H vor seiner Ehefrau sterben, steht der Witwe eine Witwenrente von 3 000 DM pro Monat zu. In Nr. IX. der Zusage behielt sich die Klägerin vor, die Versorgungszusage zu ändern bzw. die Leistungen zu kürzen oder einzustellen, wenn die bei der Erteilung der Zusage maßgebenden Verhältnisse sich nachhaltig so wesentlich geändert haben, dass der Klägerin die Aufrechterhaltung der zugesagten Leistungen auch unter objektiver Beachtung ihrer Belange nicht mehr zugemutet werden kann.

Die Klägerin bildete wegen der Verpflichtungen aufgrund der Versorgungszusage eine Pensionsrückstellung, die sich bis zu den Bilanzstichtagen der Jahre 1989 bis 1995 wie folgt entwickelte:

Die Risiken aus der Zusage deckte die Klägerin nicht durch eine Versicherung ab.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt —FA—) vertrat nach einer Außenprüfung die Auffassung, die Gewinnminderungen aufgrund der Zuführungen zu der Rückstellung in den Jahren 1990 bis 1995 seien verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG). Er erließ Bescheide über die im Rubrum aufgeführten Steuern, Steuermessbeträge und Feststellungen, denen diese Rechtsauffassung zugrunde liegt. Die angenommene vGA aufgrund der Zuführung zur Pensionsrückstellung im Jahr 1990 ordnete das FA dabei dem Streitjahr 1991 zu. Die Einsprüche waren, soweit sie die Pensionsrückstellung betrafen, erfolglos. Das Finanzgericht (FG) gab der Klage entsprechend dem von ihm umformulierten und im FG-Urteil wiedergegebenen Klageantrag statt. Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2000, 966 veröffentlicht.

Mit der vom FG zugelassenen Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts. Es beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. A. Die Revision ist zulässig.

Die Zulässigkeit der Revision richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Vorschriften, da nicht nur das angegriffene Urteil, sondern auch der Beschluss des FG, mit dem die Revision zugelassen wurde, dem FA vor dem 1. Januar 2001 zugestellt worden ist (Art. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze —2.FGOÄndG— vom 19. Dezember 2000, BGBl I 2000, 1757, BStBl I 2000, 1567). Die Schriftsätze vom 16. August und 18. September 2000, mit denen das FA die Revision eingelegt und begründet hat, erfüllen entgegen der Auffassung der Klägerin die Voraussetzungen des § 120 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung (FGO a.F.) und des Art. 1 Nr. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs (BFHEntlG) vom 8. Juli 1975 (BGBl I 1975, 1861, BStBl I 1975, 932) i.d.F. des Gesetzes vom 17. Dezember 1999 (BGBl I 1999, 2447, BStBl I 2000, 3). Sie sind nach Angabe des FA, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Grund besteht, von einem zur Vertretung des FA berechtigten Beamten, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, eigenhändig unterzeichnet. Ob auch die der Klägerin und ihrem Prozessbevollmächtigten übersandten beglaubigten Abschriften dieser Schriftsätze den Formerfordernissen des § 120 Abs. 1 Satz 1 FGO a.F. genügen, ist für die Zulässigkeit der Revision unerheblich.

B. Die Revision ist auch begründet. Sie führt zur Aufhebung des FG-Urteils und Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO). Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen des FG reichen nicht aus, um zu entscheiden, inwieweit die Zuführungen zur Pensionsrückstellung in den Jahren 1990 bis 1995 das Einkommen, die Teilbeträge des verwendbaren Eigenkapitals und die Gewerbeerträge der Klägerin mindern.

1. Der erkennende Senat geht davon aus, dass die Pensionsrückstellung, deren steuerrechtliche Anerkennung streitig ist, § 6a des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG entspricht und die Klägerin somit ihre Verpflichtungen aus der H erteilten Versorgungszusage zutreffend in den Steuerbilanzen passiviert hat. Das FG hat keinen Verstoß gegen § 6a EStG festgestellt und das FA auch keinen behauptet.

2. Die Beachtung des § 6a EStG schließt es jedoch nicht aus, die bilanziellen Vermögensminderungen aufgrund der Zuführungen zu der Rückstellung ganz oder teilweise als vGA i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zu beurteilen, die den Gewinn und das Einkommen der Klägerin nicht mindern dürfen und gemäß § 7 des Gewerbesteuergesetzes auch den Gewerbeertrag nicht mindern. Soweit sie als vGA zu beurteilen sind und sich in den Steuerbilanzen ausgewirkt und demgemäß die Bilanzgewinne gemindert haben, sind sie dem Gewinn außerhalb der Bilanzen wieder hinzuzurechnen (Senatsurteile vom 29. Juni 1994 I R 137/93, BFHE 175, 347; vom 20. Dezember 2000 I R 15/00, BFHE 194, 191).

Nach der Rechtsprechung des Senats können Zuführungen zu einer Pensionsrückstellung, die eine GmbH gemäß § 6a EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG wegen einer ihrem Geschäftsführer erteilten Pensionszusage bilden muss, zu einer vGA führen, wenn die Zusage durch das Gesellschaftsverhältnis (mit)veranlasst ist. Das ist anzunehmen, wenn der Geschäftsführer Gesellschafter der GmbH ist oder einem Gesellschafter nahe steht und die GmbH einer Person, die nicht ihr Gesellschafter ist und auch keinem Gesellschafter nahe steht (sog. Fremdgeschäftsführer), unter ansonsten vergleichbaren Umständen keine entsprechende Zusage erteilt hätte (sog. Fremdvergleich; Senatsurteil vom 15. Oktober 1997 I R 42/97, BFHE 184, 444, BStBl II 1999, 316, m.w.N.). Maßstab für den Fremdvergleich ist das Handeln eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, d.h. eines Geschäftsführers, der gemäß § 43 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anwendet.

3. Das FA beurteilt die Vermögensminderungen aufgrund der Zuführungen zu der Pensionsrückstellung in den Jahren 1990 bis 1995 als vGA, da es annimmt, die Zusage sei für die Klägerin von Anfang an nicht finanzierbar gewesen. Dabei geht es entsprechend Abschn. 32 Abs. 1 Satz 9 der Körperschaftsteuer-Richtlinien (KStR) davon aus, dass eine einem beherrschenden Gesellschafter erteilte Pensionszusage immer dann für die Gesellschaft nicht finanzierbar sei, wenn bei einem unmittelbar nach dem Bilanzstichtag eintretenden Versorgungsfall die Passivierung des Barwerts der künftigen Pensionsleistungen abzüglich der Leistungen aus einer etwaigen Rückdeckungsversicherung zu einer bilanziellen Überschuldung der Gesellschaft führen würde. Schließt die Zusage —wie im Streitfall— eine Invalidenversorgung ein, ist nach Auffassung der Finanzverwaltung, die auch das FA im Revisionsverfahren vertreten hat, bei Prüfung der Finanzierbarkeit die im Invaliditätsfall eintretende Passivierungspflicht zu berücksichtigen (vgl. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen —BMF— vom 14. Mai 1999 IV C 6 -S 2742- 9/99, BStBl I 1999, 512, Tz. 2.2). Eine Aufteilung der Zusage in einen finanzierbaren und einen nicht finanzierbaren Teil kommt nach Auffassung der Finanzverwaltung nicht in Betracht (BMF-Schreiben in BStBl I 1999, 512, Tz. 2.3).

a) Dem ist das FG zu Recht insoweit gefolgt, als eine Pensionszusage einer Kapitalgesellschaft zugunsten ihres Gesellschafter-Geschäftsführers —zumindest im Regelfall— durch das Gesellschaftsverhältnis (mit)veranlasst ist, wenn die eingegangene Versorgungsverpflichtung für die Gesellschaft nicht finanzierbar ist. In einem solchen Fall können die Zuführungen zu der Pensionsrückstellung ganz oder teilweise vGA sein. Das hat der Senat im Urteil in BFHE 194, 191 entschieden; hieran hält er fest. Zutreffend sind FA und FG zudem davon ausgegangen, dass die Finanzierbarkeit der Zusage grundsätzlich auf der Grundlage der Verhältnisse im Zeitpunkt der Erteilung der Pensionszusage zu prüfen ist (s. Senatsurteil vom 8. November 2000 I R 70/99, BFHE 193, 422).

b) Entgegen der Auffassung des FA ist eine Pensionszusage jedoch nicht bereits dann unfinanzierbar, wenn im ungünstigsten Fall —bei Verwirklichung des größten denkbaren Risikos— die zu bildende Pensionsrückstellung auf einen Wert aufgestockt werden müsste, der zu einer bilanziellen Überschuldung der Gesellschaft führen würde.

Es trifft zwar zu, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter keine Situation schaffen oder in Kauf nehmen würde, in der der Gesellschaft eine Überschuldung und damit die Insolvenz droht. Doch muss der Geschäftsleiter bei Erteilung einer Pensionszusage nur diejenigen Versorgungsrisiken berücksichtigen, die sich im Barwert der künftigen Pensionsleistungen i.S. des § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 EStG (Anwartschaftsbarwert) niederschlagen. Deshalb ist, wenn es im Zusammenhang mit der Finanzierbarkeit einer Pensionszusage um die Frage der (hypothetischen) Überschuldung der Gesellschaft geht, die mit der Pensionszusage verbundene Belastung der Gesellschaft im Regelfall mit diesem Wert anzusetzen. Der Senat hat dies im Urteil in BFHE 194, 191 näher begründet, auf das zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Ausnahmsweise kann etwa anderes gelten, wenn bekanntermaßen —z.B. wegen einer bereits bestehenden schweren Erkrankung des Zusageempfängers— die Wahrscheinlichkeit der vorzeitigen Inanspruchnahme der zugesagten Versorgungsleistungen außergewöhnlich hoch ist. In einem solchen Fall wird ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter jedoch ohnehin in der Regel keine Zusage erteilen, auch wenn diese für die Gesellschaft finanzierbar wäre.

4. Die Finanzierbarkeit der H erteilten Pensionszusage hängt somit auch von der Höhe des Anwartschaftsbarwertes im Zusagezeitpunkt ab. Diesen hat das FG, von seiner Rechtsauffassung aus folgerichtig, nicht festgestellt. Der Rechtsstreit wird an das FG zurückverwiesen, um den Anwartschaftsbarwert zu ermitteln und ihn bei der hypothetischen Überschuldungsprüfung zu berücksichtigen.

Es wird zu ermitteln sein, ob eine Passivierung des Anwartschaftsbarwertes nach § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 EStG statt des Teilwertes nach § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 EStG im Zusagezeitpunkt dazu geführt hätte, dass die Klägerin nach den 1989 geltenden insolvenzrechtlichen Bestimmungen einen Konkursantrag hätte stellen müssen. Nur wenn dies zu bejahen ist, kann die Pensionszusage aus der Sicht des Zusagezeitpunkts als nicht finanzierbar angesehen werden.

Zunächst wird daher zu klären sein, ob sich durch den Ansatz eines dem Anwartschaftsbarwert entsprechenden Passivpostens statt des Teilwertes nach § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 EStG eine Überschuldung der Klägerin im insolvenzrechtlichen Sinne ergeben hätte. Für den Zusagezeitpunkt sind die Pensionsverpflichtung mit ihrem nach § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 EStG bestimmten Wert und die übrigen in einer Überschuldungsbilanz als Passivposten anzusetzenden Beträge den aktiven Wirtschaftsgütern mit ihrem für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Wert gegenüber zu stellen. Ergibt sich auf dieser Basis keine Überschuldung der Klägerin, so war die Pensionszusage im Zusagezeitpunkt finanzierbar; eine vGA liegt dann nicht vor.

Bei der Überschuldungsprüfung wird auch untersucht werden müssen, ob aus insolvenzrechtlicher Sicht ein Insolvenzantrag im Hinblick auf eine positive Fortführungsprognose entbehrlich gewesen wäre (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichtshofs —BGH— vom 20. März 1995 II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 153 f., Betriebs-Berater —BB— 1995, 1201, 1204, unter II. 3. a der Entscheidungsgründe). In diesem Zusammenhang können insbesondere die Ertragslage im Zusagezeitpunkt und die weiteren Ertragsaussichten der Klägerin von Bedeutung sein. Nur wenn auch unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts die Passivierung des Anwartschaftsbarwertes zur Konkursreife der Klägerin geführt hätte, kann und muss die Pensionsverpflichtung als nicht finanzierbar angesehen werden.

5. Falls die Pensionszusage nur teilweise finanzierbar gewesen sein sollte, sind die Zuführungen zur Pensionsrückstellung nicht in voller Höhe, sondern nur teilweise vGA. Eine nur zum Teil finanzierbare Zusage ist nicht schon dem Grunde nach, sondern —wie z.B. das einem Gesellschafter-Geschäftsführer gezahlte überhöhte Festgehalt— nur insoweit steuerlich nicht anzuerkennen, als sie unfinanzierbar ist.

Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter wird nicht allein deshalb, weil die Gesellschaft nur einen Teil des übernommenen Risikos tragen kann, jegliche Versorgungszusage verweigern. Vielmehr ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass er für die Gesellschaft statt einer unfinanzierbaren eine finanzierbare Versorgungszusage erteilt hätte. Deshalb sind bei Zusagen, die mehrere Risiken abdecken —z.B. das Risiko der Langlebigkeit bei der Altersversorgung und das Invaliditätsrisiko—, die einzelnen Risiken getrennt zu betrachten (vgl. Senatsurteil in BFHE 184, 444, BStBl II 1999, 316, 318, und in BFHE 194, 191). Entsprechendes gilt, wenn eine Verpflichtung hinsichtlich eines bestimmten Risikos nicht in vollem Umfang finanzierbar ist. In diesem Fall wird in der Regel davon ausgegangen werden können, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter für das betreffende Risiko eine (finanzierbare) geringere Rente zugesagt hätte. Der abweichenden Ansicht der Finanzverwaltung (Tz. 2.3 des BMF-Schreibens in BStBl I 1999, 512) schließt sich der Senat nicht an.

6. Dass die Klägerin trotz der ab 1993 einsetzenden Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Lage —Jahresergebnisse vor Steuern nach Feststellung des FG: 1993 ca. -38 TDM, 1994 ca. -200 TDM und 1995 ca. -14 TDM— die Versorgungszusage unverändert aufrechterhielt, ist nach Auffassung des FG kein Grund, die Zuführungen zu der Pensionsrückstellung ab 1993 als vGA zu beurteilen. Dem stimmt der erkennende Senat für den Fall zu, dass das FG im zweiten Rechtsgang erneut zu dem Ergebnis gelangt, die Versorgungszusage sei im Zeitpunkt ihrer Erteilung finanzierbar gewesen. Zur Begründung wird auf das Senatsurteil in BFHE 193, 422 verwiesen.

7. Sollte das FG im zweiten Rechtsgang zu dem Ergebnis gelangen, die Versorgungszusage sei im Zeitpunkt ihrer Erteilung nicht oder nicht voll finanzierbar gewesen, wird noch zu klären sein, ob es eine Rechtsgrundlage dafür gibt, wegen der Zuführung zur Pensionsrückstellung im Jahr 1990 den von der Klägerin im Streitjahr 1991 erzielten Gewinn um eine vGA zu erhöhen. Der Senat verweist insoweit auf sein Urteil in BFHE 175, 347. Die Zurückverweisung der Sache an das FG gibt der Klägerin und dem FG auch Gelegenheit, den im FG-Urteil wiedergegebenen Klageantrag für das Streitjahr 1991 zu überprüfen.