Gründe

I. Das Finanzgericht (FG) hat die gegen die Ermittlung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gerichtete Klage der Klägerinnen und Revisionsklägerinnen (Klägerinnen) durch sein gemäß § 94a der Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung ergangenes Urteil als unbegründet abgewiesen.

Mit ihrer Revision rügen die Klägerinnen Verletzung des § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung (FGO a.F.).

Die Klägerinnen beantragen, das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und der Klage stattzugeben.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt) beantragt, die Revision als unzulässig zu verwerfen.

II. Die statthafte Revision (zur Weitergeltung des § 116 FGO a.F. nach dem 31. Dezember 2000 im Streitfall s. Art. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze vom 19. Dezember 2000, BGBl I 2000, 1757, 1760) ist unzulässig. Die Voraussetzungen des § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO a.F. sind nicht schlüssig dargetan.

Gemäß § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO a.F. ist zwar die zulassungsfreie Revision gegeben, wenn ein Beteiligter rügt, im Verfahren nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten gewesen zu sein, z.B. weil das FG trotz seines Antrags auf mündliche Verhandlung unter Hinweis auf § 94a FGO ohne mündliche Verhandlung entschieden hat (Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 22. September 1999 XI R 24/99, BFHE 190, 17, BStBl II 2000, 32, m.w.N.). Zur ordnungsgemäßen Rüge des Verfahrensmangels reicht es aus, wenn die zur Begründung vorgetragenen Tatsachen, ihre Richtigkeit unterstellt, den Mangel ergeben, d.h. wenn sie schlüssig vorgetragen sind (BFH-Beschluss vom 19. Oktober 1999 V R 32/99, BFH/NV 2000, 465). Hieran fehlt es jedoch im Streitfall. Die Klägerinnen machen mit ihrer Revision lediglich geltend, eine den Verzicht auf mündliche Verhandlung beinhaltende Erklärung sei nicht abgegeben worden. Die Möglichkeit, nach § 94a Satz 2 FGO mündliche Verhandlung zu beantragen, habe ihnen das FG genommen, weil es auf die beabsichtigte Anwendung des § 94a FGO nicht hingewiesen und so das rechtliche Gehör verletzt habe. Dieser gerügte Verfahrensmangel (§ 119 Nr. 3 FGO i.V.m. § 96 Abs. 2 FGO; Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes) eröffnet jedoch nicht die zulassungsfreie Revision (z.B. BFH-Beschluss vom 9. September 1997 IX R 21/97, BFH/NV 1998, 338). Abgesehen davon traf das FG keine Verpflichtung, auf die beabsichtigte Anwendung der Entlastungsvorschrift des § 94a FGO vorab hinzuweisen (BFH-Beschluss vom 19. April 1996 VIII B 41/95, BFH/NV 1996, 745, unter II. 2., m.w.N.).