Gründe

Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) bezog aufgrund seines Antrags vom 19. September 1986 seither für seine vier Kinder Kindergeld. Die Familie hält sich überwiegend in Portugal auf; der Kläger war die letzten 10 Jahre in unterschiedlichen Arbeitsverhältnissen, z.T. auf Ölplattformen, beschäftigt. Er ist Eigentümer je eines Hauses in H und in W.

Aufgrund eines Hinweises, dass in das Anwesen in H eingebrochen worden sein könnte, ermittelten zwei Polizeibeamte und hielten in ihrem Bericht vom 25. April 1997 fest, in dem etwas außerhalb des Ortes liegenden Haus sei an einem Fenster der Rolladen hochgeschoben. Innen befänden sich alte, gebrauchte Möbel. Es dürfte zweifelsfrei feststehen, dass das Anwesen nicht bewohnt sei. Die Voreigentümerin habe berichtet, dass der Kläger in Portugal lebe und höchstens ein- bis zweimal im Jahr nach H käme. Er kassiere für seine vier Kinder Kindergeld, obwohl er sich nicht in Deutschland aufhalte.

Auf Anfrage der Familienkasse des Arbeitsamtes (der Beklagte und Revisionskläger —Beklagter—) teilte das zuständige Staatssekretariat für soziale Sicherheit in Lissabon/Portugal mit Schreiben vom 11. September 1997 mit, es sei nicht möglich, Beitragszahlungen des Klägers an die portugiesische Sozialversicherung ausfindig zu machen. Jedoch habe die Ehefrau des Klägers vom Januar 1989 bis August 1996 Beiträge entrichtet, weshalb ihr in Portugal Leistungen der Familienbeihilfe (Kindergeld) zugunsten der vier Kinder gewährt worden seien.

Daraufhin hob der Beklagte mit zwei gesonderten Bescheiden vom 15. Oktober 1997 die Gewährung von Kindergeld von Juni 1986 bis Dezember 1995 und vom Januar 1996 bis April 1997 auf, wobei der zuletzt genannte Bescheid Gegenstand dieses Verfahrens ist. Gleichzeitig forderte der Beklagte mit diesem Bescheid gemäß § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) Kindergeld in Höhe von ... DM zurück.

Der Einspruch, mit dem der Kläger geltend machte, er sei in H mit erstem Wohnsitz polizeilich gemeldet und unterhalte in W daneben einen gewöhnlichen Aufenthalt, hatte keinen Erfolg. Mit der Klage trug der Kläger vor, er unterhalte seinen Hauptwohnsitz in H und den Nebenwohnsitz in W. Das Anwesen in H sei möbliert und zur Wohnung geeignet; er bewirtschafte den Garten durch Obstbau. Er halte sich regelmäßig dort auf, und zwar mehr als ein- bis zweimal im Jahr. Eine Wohnung i.S. von § 8 AO 1977 habe er aber auch in W. Dort habe er ein Haus geerbt, in dem er ein möbliertes Zimmer bewohne. Dieses in der ehemaligen DDR gelegene Haus sei in hohem Maße renovierungsbedürftig. Da er über keine nennenswerten Kapitalreserven verfüge, erledige er alles in Eigenregie. Dafür halte er sich mehr als fünf Monate im Jahr in W auf.

Dem hielt der Beklagte entgegen, die polizeiliche Meldung sei unbeachtlich. Der behauptete regelmäßige Aufenthalt in H sei nicht durch Tatsachen belegt. Der von der Polizei festgestellte Zustand des Gebäudes lasse jedenfalls nicht darauf schließen, dass das Haus von ihm benutzt werde. Das Haus in W sei vermietet. Dafür, dass das möblierte Zimmer des Klägers als Wohnung für Zwecke eines eigenen Wohnens im Sinne einer Familienbleibe anzusehen sei, sprächen keine objektiv erkennbaren Gründe. Diese Rechtsauffassung werde offensichtlich auch von der Staatsanwaltschaft T geteilt. Das Ermittlungsverfahren sei vorläufig eingestellt worden, weil sich der Beschuldigte in Portugal aufhalte.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage teilweise statt. Es ging einerseits davon aus, dass der Kläger zwischen 1996 und April 1997 im Inland einen Wohnsitz gehabt habe und andererseits, dass für Januar bis August 1996 vergleichbare Leistungen in Portugal gewährt worden seien, weshalb insofern kein Anspruch auf inländisches Kindergeld bestehe.

Der Kläger habe seinen Wohnsitz i.S. von § 8 AO 1977 in H gehabt. Nach seinem Vortrag habe er im streitbefangenen Zeitraum das Haus in H für mehrere Wochen im Jahr regelmäßig besucht. Auch die Kinder des Klägers seien nach diesem Vortrag in den Ferien nach Deutschland gekommen und hätten zusammen mit dem Kläger das vollständig für Wohnzwecke ausgestattete Haus bewohnt. Dieser Vortrag sei nach den Gesamtumständen glaubhaft. Er stimme insoweit auch mit den Feststellungen im polizeilichen Ermittlungsbericht vom 25. April 1997 überein. Dort sei dargelegt, dass im Anwesen H alte, gebrauchte Möbel ständen. Die Voreigentümerin, über die Verhältnisse des Klägers bestens informiert und offenbar Auslöserin des streitigen Verfahrens, habe angegeben, dass der Kläger ein- bis zweimal pro Jahr nach H gekommen sei. Der Kläger habe an ihn unter der H Adresse gerichtete Post des Beklagten immer zeitnah beantwortet, wobei die polizeilichen Ermittlungen ergeben hätten, dass ein Nachsendeantrag nicht gestellt worden sei. Hinweise darauf, dass die Post von dritten Personen von H nach Portugal weiter versandt worden sei, hätten sich nicht ergeben. Soweit der Beklagte zwei Wochen nach Anberaumung der mündlichen Verhandlung den Versuch unternommen habe, den Sachverhalt durch eigene Ermittlungen vor Ort aufzuklären, seien diese Feststellungen für den streitbefangenen Zeitraum ohne Belang. Im Übrigen befremde es, dass der Beklagte angesichts eines Erstattungsvolumens von insgesamt ... DM keine eigenen zeitnahen Ermittlungen vor Ort durchgeführt habe.

In Anbetracht der finanziellen Verhältnisse des Klägers und seines überwiegenden Aufenthalts in Portugal sei das Wohnhaus in H eine durchaus angemessene Unterkunft. Eine Zweitwohnung müsse ausstattungsmäßig nicht an die Hauptwohnung heranreichen. Insbesondere die Ausstattung mit älteren gebrauchten Möbeln sei im Streitfall angemessen, zumal eine derartige sparsame Grundausstattung nicht gebietsuntypisch sei.

Der Kläger habe die Wohnung im streitbefangenen Zeitraum auch unter Umständen innegehabt, die auf ihre Beibehaltung und Nutzung schließen ließen. Es genüge, wenn die Benutzung hin und wieder erfolge und nach den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen jederzeit möglich sei. Mit dem FG Baden-Württemberg (Urteil vom 27. März 1998 9 K 315/96, Entscheidungen der Finanzgerichte —EFG— 1998, 1526) sei davon auszugehen, dass die Beibehaltung einer vollständig eingerichteten Wohnung im Inland, die regelmäßig zweimal im Jahr für die Dauer von zwei bis drei Wochen genutzt werde, trotz des dauerhaften Wegzugs ins Ausland, einen zum Bezug von Kindergeld berechtigenden Wohnsitz begründe. So verhalte es sich im Streitfall. Der Kläger habe das Anwesen in H über Jahre hinweg nicht veräußert und nicht vermietet. Hinweise darauf, dass er Derartiges vergeblich versucht habe, hätten sich nicht ergeben. Ein solches Beibehalten einer Zweitwohnung im Ausland mache nur Sinn, wenn sie regelmäßig zu eigenen Wohnzwecken genutzt werde. Dies gelte insbesondere für ein freistehendes Einfamilienhaus. Ohne regelmäßiges Bewohnen eines derartigen Hauses würden im Regelfall binnen kurzer Zeit irreparable Schäden auftreten. Dass sich in dem Haus während der beiden Inaugenscheinnahmen im April 1997 und November 1998 offensichtlich niemand aufgehalten habe, stehe der Innehabung einer Wohnung nicht entgegen.

Allerdings sei für den Zeitraum bis August 1996 der Kindergeldbezug im Inland zu versagen gewesen, da die Ehefrau des Klägers lt. Bescheinigung des Staatssekretariats für soziale Sicherheit in Lissabon/Portugal bis August 1996 Leistungen der Familienbeihilfe für die vier Kinder erhalten habe. Denn hierbei habe es sich um eine vergleichbare Leistung i.S. von § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) gehandelt, bei der ein Anspruch auf inländisches Kindergeld nicht bestehe.

Mit der Revision rügt der Beklagte die Verletzung materiellen Rechts. Die Regelung des § 8 AO 1977 stimme mit der nahezu wortgleichen Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) a.F. überein, weshalb der steuerliche und sozialrechtliche Wohnsitzbegriff identisch auszulegen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) und des Bundesfinanzhofs (BFH) werde ein Wohnsitz im Inland nicht aufrechterhalten, wenn ein Haus lediglich zweimal jährlich zwei bis drei Wochen zu Urlaubszwecken genutzt werde. Da nach den Umständen des Falles nicht abzusehen sei, dass der Kläger jemals wieder dauerhaft in Deutschland leben werde, könne auf das Kriterium der gewohnheits- und regelmäßigen Nutzung nicht verzichtet werden. Abgesehen davon habe der Auslandsaufenthalt des Klägers bereits mehr als zwei Jahre gedauert, weshalb nach der Rechtsprechung des BSG schon aus diesem Grund ein Wohnsitz zu verneinen sei (BSG-Urteil vom 26. Juli 1979  8b RKg 12/78, Sozialrecht 5870 Nr. 4 zu § 1 BKGG).

Außerdem habe das FG übersehen, dass überhaupt keine Kindergeldfestsetzung ab Januar 1996 vorhanden sei, so dass es an einem rechtlichen Grund für die Kindergeldzahlungen seit 1996 gefehlt habe und das zu Unrecht gezahlte Kindergeld nach § 37 Abs. 2 AO 1977 zu erstatten gewesen sei. Nach der Übergangsregelung des § 78 Abs. 1 Satz 1 EStG a.F. gelte Kindergeld, das bis zum 31. Dezember 1995 gewährt worden sei, als nach den Vorschriften des EStG festgesetzt. Wegen der Aufhebung der sozialrechtlichen Kindergeldbewilligung bis Dezember 1995 gelte die Übergangsregelung des § 78 Abs. 1 Satz 1 EStG nicht, weshalb es seit Januar 1996 an einer Kindergeldfestsetzung fehle.

Auch den Ausführungen des FG zu den in Portugal gewährten Leistungen der Familienbeihilfe sei nicht zu folgen. Nach Ansicht des FG habe die Ehefrau des Klägers im Zeitraum Januar 1989 bis August 1996 portugiesische Leistungen der Familienbeihilfe für die vier gemeinsamen Kinder erhalten. Die Ehefrau des Klägers habe jedoch über den August 1996 hinaus portugiesische Leistungen der Familienbeihilfe erhalten. Aus dem Schreiben des Staatssekretariats für soziale Sicherheit an den Beklagten gehe hervor, dass der Ehefrau des Klägers portugiesische Familienbeihilfe nur bis August 1997 gewährt werde, falls sie über den August 1996 hinaus keine Beiträge an die portugiesische Sozialversicherung zahle. Feststehe, dass zumindest bis einschließlich August 1996 Beiträge gezahlt worden seien. Daher sei ein Anspruch auf portugiesische Familienbeihilfe bis August 1997 gegeben gewesen.

Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Sache an das FG zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise zurückzuverweisen.

Zunächst gehe der Beklagte von einem unrichtigen Sachverhalt aus. Er, der Kläger, habe selbst nie in Portugal gewohnt. Er sei dort nie gemeldet gewesen. Vor seinem Umzug nach H habe er einen Wohnsitz in D unterhalten, wo er von 1985 bis zu seinem Umzug nach H polizeilich gemeldet gewesen sei. Die Aufenthalte in Portugal hätten sich auf vorübergehende Besuche bei seiner Familie beschränkt, nachdem seine Ehefrau mit den Kindern dorthin gezogen sei. Die Behauptung des Beklagten, sein Auslandsaufenthalt dauere bereits mehr als zwei Jahre an, treffe nicht zu. Er lebe in H und seit mehr als zwei Jahren wohnten bei ihm auch seine zwischenzeitlich volljährigen Söhne A und M, die in Deutschland studierten. Im Übrigen weiche das angefochtene Urteil weder von der Rechtsprechung des BFH noch von der des BSG ab.

Die Aufhebung des sozialrechtlichen Kindergeldes habe nicht zur Folge, dass für die Folgejahre Leistungen ohne Rechtsgrund erbracht worden seien, zumal der Aufhebungsbescheid zum sozialrechtlichen Kindergeld noch nicht bestandskräftig sei.

Im Übrigen komme eine vollständige Aufhebung des Bewilligungsbescheides und die vollständige Rückforderung des ausgezahlten Betrages schon wegen der Anrechnungsvorschriften nach Art. 76 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 nicht in Betracht. Es entspreche der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), dass die diesbezügliche Antikumulierungsvorschrift den Mitgliedsstaat nicht dazu berechtige, eigene kinderbezogene Sozialleistungen im Fall der Gewährung gleichartiger Leistungen durch einen anderen Mitgliedstaat vollständig auszusetzen. Vielmehr dürfe die Aussetzung nur insoweit erfolgen, als im anderen Mitgliedstaat Leistungen tatsächlich gewährt worden seien.

Die Revision führt —soweit das FG der Klage stattgegeben hat— zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung.

1. Die Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld ergeben sich seit 1996 aus dem EStG. Zur Vermeidung von Neufestsetzungen in jedem Einzelfall bestimmte der —zwischenzeitlich entfallene— § 78 Abs. 1 Satz 1 EStG, dass Kindergeld, welches bis zum 31. Dezember 1995 nach den Vorschriften des BKGG gewährt wurde, als nach den Vorschriften des EStG festgesetzt gilt (vgl. BFH-Urteil vom 12. Mai 2000 VI R 100/99, Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst 2000, 1031, BFH/NV 2001, 21). Diese Festsetzungsfiktion entfällt nicht dadurch rückwirkend, dass nach dem 31. Dezember 1995 der Bescheid, der Kindergeld nach den Vorschriften des BKGG gewährte, aufgehoben worden ist.

2. Die Feststellungen des FG tragen seine Entscheidung nicht, dass der Kläger im streitigen Zeitraum in H einen Wohnsitz hatte. Da das FG —aus seiner Sicht zu Recht— keine Feststellungen zu den Wohn- und Aufenthaltsverhältnissen in W getroffen hat, war die Sache zurückzuverweisen.

a) Einen Wohnsitz hat jemand dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird (§ 8 AO 1977). Danach ist neben dem Innehaben einer Wohnung, also der Möglichkeit über sie tatsächlich verfügen zu können, zusätzlich erforderlich, dass sie dadurch als Bleibe dient, dass sie ständig oder doch mit einer gewissen Regelmäßigkeit und Gewohnheit genutzt wird.

Das FG hat unter Berufung auf das Urteil des FG Baden-Württemberg in EFG 1998, 1526 das zuletzt genannte Merkmal auch für den Fall bejaht, dass —wie im Streitfall— die inländische Wohnung trotz eines dauerhaften Wegzugs der Familie ins Ausland regelmäßig zweimal im Jahr für die Dauer von zwei bis drei Wochen genutzt wird. Der erkennende Senat hat die Entscheidung des FG Baden-Württemberg in EFG 1998, 1526 mit Urteil vom 12. Januar 2001 VI R 64/98 aufgehoben. Danach wird ein Wohnsitz in einem Fall wie dem vorliegenden bei dem genannten geringen Nutzungsumfang im Inland nicht aufrechterhalten. Zur Begründung wird auf die Entscheidung VI R 64/98 verwiesen. Danach kommt es nicht mehr darauf an, welche Schlüsse aus der Ansicht des FG gezogen werden können, das Beibehalten eines nicht vermieteten freistehenden Einfamilienhauses über einen längeren Zeitraum im Ausland mache nur Sinn, wenn es regelmäßig zu eigenen Wohnzwecken genutzt werde.

b) Da ein abschließendes Urteil über den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Klägers nach den Feststellungen des FG nicht getroffen werden kann, war die Sache zurückzuverweisen.