Gründe

I. Der Kläger, Antragsteller und Beschwerdeführer (Kläger) hat zum 18. Juli 1997 den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft auf seinen Namen angemeldet und die Eröffnung des Gewerbebetriebes dem Beklagten, Antragsgegner und Beschwerdegegner (Finanzamt —FA—) auf einem von ihm unterschriebenen Betriebseröffnungs-Fragebogen angezeigt. Er ist Konzessionsträger nach dem Gaststättengesetz und gab auch in der Folgezeit von ihm unterschriebene Umsatzsteuervoranmeldungen im eigenen Namen ab.

Im Anschluss an eine Umsatzsteuersonderprüfung, deren Prüfungsfeststellungen der Kläger zunächst anerkannte, erließ das FA entsprechend geänderte Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheide IV/1997, II/1998 und IV/1998; diese focht der Kläger nunmehr an und machte geltend, nicht er, sondern die von ihm zusammen mit den Herren H und B gegründete BGB-Gesellschaft sei unternehmerisch tätig geworden; er legte die Kopie des Gesellschaftsvertrages vom 25. August 1997 vor, demzufolge sich die genannten Personen zum Zweck des Betriebs einer Gaststätte zusammengeschlossen haben. Nach Nr. 3 des Vertrages ist der Kläger…”Konzessionsträger. Er hat die sich daraus ergebenden Verpflichtungen gegenüber den Gesellschaftern, der Gesellschaft und Dritten zu erfüllen.” Vereinbart war, dass der Kläger mit 5 v.H., die beiden übrigen Gesellschafter mit jeweils 47,5 v.H. am Gewinn der Gesellschaft beteiligt sein sollten (Ziff. 5 des Vertrages).

Nach erfolglosem Einspruch erhob der Kläger Klage und beantragte gleichzeitig die Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Bescheide. Für beide Verfahren beantragte er, ihm Prozesskostenhilfe (PKH) zu gewähren und ihm den jetzigen Prozessbevollmächtigten beizuordnen.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, er sei zwar Konzessionsinhaber, tatsächlich hätten jedoch die beiden Mitgesellschafter das Unternehmen geführt, Mitarbeiter eingestellt, diesen gekündigt, Löhne ausgezahlt und Gewinne vereinnahmt. Dementsprechend sei auch nur gegen die Mitgesellschafter wegen des Verdachts des Betruges sowie des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden. In den Gründen des Durchsuchungsbeschlusses sei ausgeführt: ”Die Beschuldigten sind nach den bisherigen Ermittlungen verdächtig, in den von ihnen betriebenen Lokalen 'X' und 'Y' illegal Ausländer ohne Aufenthaltserlaubnis beschäftigt zu haben und für diese keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt zu haben.”

Er, der Kläger, habe zunächst lediglich als Aushilfsfahrer für den Pizza-Bringdienst dieser Lokale gearbeitet. Weil H und B bereits untersagt worden sei, eine Gaststätte zu betreiben, hätten sie den Gesellschaftsvertrag mit dem beschriebenen Inhalt abgeschlossen. Er habe in die ”Sache” lediglich eingewilligt, weil die Pizzeria damals gut gelaufen sei und er die Tragweite seines Handelns nicht übersehen habe. Tatsächlich sei er jedoch am Gewinn der Pizzeria in keiner Weise beteiligt worden. Alle Angelegenheiten, insbesondere die steuerlichen Angelegenheiten, seien ausschließlich von den Mitgesellschaftern über deren Steuerberatungsgesellschaft abgewickelt worden. Nachdem sich die Geschäfte schlecht entwickelt hätten, hätten sich die anderen Beteiligten 1998 ”aus dem Staub” gemacht und die Pizzeria sei 1999 geschlossen worden. Aus diesem Grund seien auch die in den angefochtenen Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheiden ausgewiesenen Beträge, insbesondere für 1998, überhöht. Dass er, der Kläger, nicht Unternehmer sei, belege auch das Versäumnisurteil des Landgerichts Z, wonach die anderen Gesellschafter verurteilt würden, ihn von bestimmten Forderungen z.B. den Kosten für die Gewerbeanmeldung freizustellen und die Gewinnbeteiligung von 5 v.H. an ihn auszubezahlen.

Das Finanzgericht (FG) hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, die Rechtsverfolgung biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Hiergegen richtet sich die vorliegende Beschwerde. Der Kläger trägt ergänzend vor, die Berufsgenossenschaft gehe im Bescheid vom 30. Oktober 2000 davon aus, dass er unfallversicherungsrechtlich nicht Unternehmer sei.

II. Die Beschwerde ist unbegründet. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet nach der für das PKH-Verfahren gebotenen summarischen Beurteilung (vgl. z.B. Beschluss des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 12. Mai 1992 VII S 2/92, BFH/NV 1993, 262) keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 142 der Finanzgerichtsordnung —FGO— i.V.m. § 114 der Zivilprozeßordnung —ZPO—).

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes 1993/1999 (UStG) ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst nach § 2 Abs. 1 Satz 2 UStG die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Unternehmer im Sinne der bezeichneten Vorschriften ist derjenige, der Leistungen gegen Entgelt i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG erbringt. Dabei kommt es grundsätzlich darauf an, wer als Unternehmer nach außen hin auftritt (vgl. BFH-Urteile vom 11. Oktober 1990 V R 75/85, BFHE 162, 497, BStBl II 1991, 191, und vom 9. September 1993 V R 63/89, BFH/NV 1994, 589; BFH-Beschluss vom 30. Juli 1990 V B 48/90, BFH/NV 1991, 62, jeweils m.w.N.; Urteil des Bundesgerichtshofs —BGH— vom 12. Dezember 1996 IX ZR 214/95, Umsatzsteuer-Rundschau —UR— 1997, 427).

Im Streitfall ist der Kläger nach außen als Unternehmer aufgetreten. Die vom FA besteuerten Lieferungen und sonstigen Leistungen sind in seinem Namen ausgeführt worden. Dementsprechend hat er den Gewerbebetrieb angemeldet und hat dies dem FA mitgeteilt. Er ist z.B. gegenüber dem Veterinäramt des Landkreises als Betriebsinhaber aufgetreten, hat die Erlaubnis zum Betrieb eines Imbissstandes anläßlich einer Sonderveranstaltung im August 1997 erwirkt; ihm wurde im Mai 1998 die Erlaubnis zum Betrieb eines Stehimbisses erteilt. Dementsprechend hat er auch die Umsatzsteuererklärungen im eigenen Namen abgegeben. Dies steht im Übrigen im Einklang mit dem vom Kläger vorgelegten Gesellschaftsvertrag, denn danach war vereinbart, dass er die Konzession erwerben sollte und dementsprechend im Außenverhältnis, gegenüber Dritten als alleiniger Inhaber auftreten sollte. Dass ihm hierfür nur eine Beteiligung von 5 v.H. am Gewinn zugesagt worden ist und dass er möglicherweise seinen Gewinnanteil, dessen Zahlung er mit seiner Klage vor dem Landgericht Z gerichtlich fordert, nicht erhalten hat, ist umsatzsteuerrechtlich nicht von Bedeutung.

Auch der Hinweis auf seine geschäftliche Unerfahrenheit rechtfertigt keine andere Beurteilung. Er trägt selbst vor, ihm sei bekannt gewesen, dass die beiden Mitgesellschafter selbst keine Konzession erhalten würden und deshalb darauf angewiesen waren, dass er nach außen im Rechtsverkehr als Unternehmer in Erscheinung tritt. Auch ein in wirtschaftlichen Dingen Unerfahrener hätte wissen können, dass die von ihm abgegebenen Erklärungen ihn und nicht andere Personen binden würden, auch wenn die wirtschaftlichen Folgen seines Auftretens im Rechtsverkehr im Innenverhältnis überwiegend den beiden anderen Gesellschaftern zugute kommen sollten. Wem wirtschaftlich das Ergebnis der geschäftlichen Tätigkeit zugute kommt, ist umsatzsteuerrechtlich nicht erheblich; aus diesem Grund ist auch unerheblich, ob der Kläger als Unternehmer im Sinne der gesetzlichen Unfallversicherung beurteilt wird, denn Letztere stellt darauf ab, wer das Unternehmerrisiko trägt, mit der Folge, dass z.B. ein Strohmann nicht als Unternehmer beurteilt wird (vgl. z.B. Kater/Leube, Gesetzliche Unfallversicherung SGB VII, Kommentar, § 136 IV Rz. 8 ff., m.w.N.).

Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des FG, umsatzsteuerrechtlich spreche nichts gegen die Unternehmereigenschaft des Klägers, wenn die anderen Gesellschafter als Arbeitgeber aufgetreten seien, denn auch ein angestellter Geschäftsführer habe diese Befugnisse, ohne selbst Unternehmer zu sein oder zu werden.