Gründe

I. Die Antragsteller und Beschwerdeführer (Antragsteller) wurden im Streitjahr 1992 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Die Antragstellerin betrieb im Streitjahr 1992 eine Diskothek in A; der Antragsteller war als Angestellter für sie tätig. Für die Einrichtung der Diskothek gewährte die Y-Brauerei zwei Darlehen in Höhe von insgesamt 105 000 DM. Dieser Betrag war ausweislich der Rechnung der Firma B vom 21. September 1992 für die Einrichtung zu zahlen.

In der Einkommensteuererklärung für dieses Jahr machten die Antragsteller die Anschaffungskosten in Höhe von 105 000 DM —mit der Folge eines verbleibenden Verlustvortrags auf den 31. Dezember 1992— geltend. Der Antragsgegner und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) setzte den verbleibenden Verlustvortrag auf den 31. Dezember 1992 durch Bescheid vom 14. Oktober 1994 auf null DM fest mit der Begründung, die Anschaffungskosten seien lediglich in Höhe von 70 000 DM nachgewiesen. Aufgrund dessen sei ein verbleibender Verlustabzug auf den 31. Dezember 1992 nicht mehr gegeben.

Nach erfolglosem Einspruchsverfahren haben die Antragsteller dagegen Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Sie machen geltend, über die Summe von 70 000 DM hinaus für die Einrichtung der Diskothek —in deren Geschäftsräumen— einen Betrag von 10 000 DM sowie weitere 20 000 DM in den Geschäftsräumen einer Bank jeweils bar an den Veräußerer (Herrn C als Mitinhaber der B) übergeben zu haben. Einen weiteren Betrag von 5 000 DM habe der Veräußerer durch Überweisung des Getränkelieferanten D zu ihren Lasten erhalten. Den gleichzeitig gestellten Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) für das Klageverfahren lehnte das Finanzgericht (FG) ab.

Mit ihrer dagegen erhobenen Beschwerde tragen die Antragsteller vor:

Für die an Herrn C geleistete Vorauszahlung in Höhe von 10 000 DM sei Beweis angetreten worden durch Zeugnis des Herrn E. Dieser sei Mitinhaber der B gewesen, an die die Leistung erfolgt sei, und kenne deren Zahlungsvorgänge. Er könne deshalb bestätigen, dass Herr C die Zahlung erhalten habe. Er sei deshalb kein Zeuge vom Hörensagen.

Hinsichtlich des Betrages von 20 000 DM liege folgender Sachverhalt vor: Die Y-Brauerei habe der Antragstellerin das Darlehen gewährt und den Betrag —zur Weiterleitung an sie— an ihren Getränkelieferanten, die Firma D, durch Scheck gezahlt. Dieser Scheck sei zunächst auf das Konto der Firma D gezogen worden. Sodann habe Herr D dem Antragsteller einen Verrechnungsscheck über 20 000 DM übergeben. Nach fernmündlicher Rücksprache der Bank habe diese den Betrag bar an den Antragsteller ausgezahlt, ohne den Verrechnungsscheck zuvor über das Konto der Antragsteller gutzuschreiben. Dabei werde die Bank sich davon überzeugt haben, dass die Firma D den Scheck in jedem Fall gutbringen werde und keine Gefahr bestehe, dass die Bank bei Barauszahlung das Geld verliere. Daran werde sich der Zeuge D erinnern, zumal sich aus den Kontounterlagen seiner Firma ergebe, dass der Scheck der Y-Brauerei übermittelt und der für die Antragstellerin bestimmte Scheck dem Konto der Firma belastet worden sei.

Die unmittelbare Zahlung der Firma D an Herrn C in Höhe von 5 000 DM sei in Abstimmung mit den Antragstellern erfolgt, weil Herrn C dieser Betrag für Leistungen an die Antragsteller zugestanden habe. Der handschriftliche Vermerk auf der Quittung Nr. ... ”Lt. Quittung an Fa. C ausgezahlt” sei von Herrn D oder einem seiner Mitarbeiter gefertigt worden; dieser Vermerk belege die entsprechende Zahlung an Herrn C, so dass eine diesbezügliche Quittung des Empfängers entgegen der Auffassung des FG nicht erforderlich sei.

II. Die Beschwerde ist nur zu einem geringen Teil begründet.

1. Zu Recht hat das FG den Antrag der Antragsteller auf Bewilligung von PKH abgelehnt, soweit sie geltend machen, im Streitjahr in zwei Teilbeträgen von 10 000 DM und 20 000 DM weitere Betriebsausgaben gegenüber der B getätigt zu haben.

a) Gemäß § 142 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 114 der Zivilprozeßordnung (ZPO) kann eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag PKH erhalten, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, hat der Bundesfinanzhof (BFH) im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eigenständig zu prüfen (BFH-Beschlüsse vom 22. Februar 1994 VII B 114/92, BFH/NV 1994, 822; vom 12. August 1997 VII B 212/96, BFH/NV 1998, 433; vom 29. September 1998 VII B 107/98, BFH/NV 1999, 342; vom 16. März 1999 IV B 107/98, BFH/NV 1999, 1231).

b) Im Streitfall bietet die beabsichtigte Rechtsverfolgung auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevortrags zu den behaupteten weiteren Zahlungen in Höhe von 10 000 DM und 20 000 DM keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

aa) Die hinreichende Aussicht auf Erfolg setzt voraus, dass das Gericht den Rechtsstandpunkt des Antragstellers aufgrund seiner Sachdarstellung und der vorhandenen Unterlagen für zutreffend oder zumindest für vertretbar hält und in tatsächlicher Hinsicht von der Möglichkeit der Beweisführung überzeugt ist. Dabei dürfen die Anforderungen an die Erfolgsaussichten nicht überspannt werden: Sie gelten in der Regel als erfüllt, wenn die Gründe für und gegen einen Erfolg als gleichwertig zu beurteilen sind, ohne dass insoweit eine abschließende Prüfung vorzunehmen ist (BFH-Beschlüsse vom 15. September 1992 VII B 62/92, BFH/NV 1994, 149, m.w.N.; vom 6. Juni 1994 VII B 2/94, BFH/NV 1995, 281; vom 20. April 2000 XI S 7/99, BFH/NV 2001, 13). Dies gilt auch, wenn die Erfolgsaussichten in der Hauptsache von einer noch durchzuführenden Beweisaufnahme abhängig sein können. Eine die Ablehnung von PKH rechtfertigende Vorwegnahme der Beweiswürdigung ist grundsätzlich nicht zulässig; dies insbesondere dann, wenn es um die erstmalige Vernehmung von Zeugen geht, deren Ergebnis typischerweise nicht zuverlässig vorausgesagt werden kann (BFH-Beschluss vom 13. Juni 1988 IV B 114/86, BFH/NV 1988, 804; Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 16. September 1987 IVa ZR 76/86, Neue Juristische Wochenschrift —NJW— 1988, 266).

Das schließt aber nicht aus, dass das Gericht die Möglichkeit einer Beweisführung dann für unwahrscheinlich hält, wenn das FA für die Richtigkeit des von ihm angenommenen Sachverhalts konkrete Tatsachen und Schlussfolgerungen benennt und der Betroffene dies lediglich pauschal bestreitet (vgl. BFH-Beschlüsse vom 7. April 1989 VI B 70/88, BFH/NV 1989, 662, 663, m.w.N; in BFH/NV 1994, 149). Entsprechendes muss gelten, wenn die vom Antragsteller angebotenen Beweismittel ungeeignet oder unerreichbar sind. Denn die Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung ist nur zu bejahen, wenn das Gericht in tatsächlicher Hinsicht von der Möglichkeit der Beweisführung durch den Antragsteller im Klageverfahren überzeugt ist (BFH-Beschluss vom 26. April 1993 VI B 162/92, BFH/NV 1993, 682). In der danach gebotenen Prüfung nach Aktenlage, ob eine Wahrscheinlichkeit für die Beweisführung im Sinne des Antragstellers besteht, liegt keine unzulässige Vorwegnahme des Ergebnisses einer etwaigen künftigen Beweisaufnahme (BFH-Beschluss vom 30. August 1994 VII B 71/94, BFH/NV 1996, 375).

bb) Nach diesen Maßstäben kann eine hinreichende Erfolgsaussicht der Klage zur Hauptsache zumindest hinsichtlich der beiden behaupteten Zahlungen über 10 000 DM und 20 000 DM gegenwärtig nicht bejaht werden. Denn die Antragsteller sind für ihren Vortrag beweispflichtig, der negative Gesamtbetrag der Einkünfte sei im Umfang dieser Zahlungen höher als vom FA angenommen und müsse entsprechend in der angefochtenen Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs nach § 10d Abs. 3 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) berücksichtigt werden. Von der Möglichkeit der Beweisführung im Hauptsacheverfahren kann auf der Grundlage der bislang angebotenen Beweise nicht in dem für die PKH erforderlichen Maße ausgegangen werden.

(1) Die Behauptung des Antragstellers, er habe Herrn C als Mitinhaber der B in den Betriebsräumen der Diskothek persönlich eine Anzahlung in Höhe von 10 000 DM übergeben, kann der als Zeuge benannte E nicht aufgrund eigener Wahrnehmungen bestätigen, weil die Übergabe ohne seine Beteiligung stattfand. Da auch im Rahmen der Steuerfahndung bei der B keine entsprechenden Zahlungseingänge festzustellen waren, könnte der Zeuge lediglich darüber vernommen werden, was ihm Herr C über die Anzahlung des Antragstellers gesagt hat. Eine solche Vernehmung über Wahrnehmungen eines Dritten und damit eine Vernehmung als Zeuge vom Hörensagen ist zwar —insbesondere im Hinblick auf die Unauffindbarkeit des unmittelbaren Zeugen C— grundsätzlich zulässig (vgl. BGH-Urteil vom 17. Februar 1970 III ZR 139/67, BGHZ 53, 245; Stöcker in Beermann, Steuerliches Verfahrenrecht, § 81 FGO Rz. 19). Ihre unterstellte Durchführung im Streitfall lässt aber nicht den Schluss zu, damit habe das Rechtsschutzbegehren hinreichende Erfolgsaussichten.

Zum einen beruht die Behauptung der Antragsteller, der Zeuge habe tatsächlich Kenntnisse über die geltend gemachte Anzahlung, nicht auf konkreten Tatsachen oder darauf bezogenen Äußerungen des Zeugen, sondern allein auf einer Mutmaßung, nämlich darauf, dass ”entsprechende Absprachen zwischen Herrn C und ihm immer erfolgten”. Zum anderen wäre eine durch den Zeugen —unterstellt— wiedergegebene Wahrnehmung des Herrn C über die Entgegennahme einer Anzahlung für die Gaststätteneinrichtung mit der objektiven Beweislage im Übrigen unvereinbar. Denn die fehlende Erfassung des Zahlungsvorgangs in der Buchführung der Firma des Zeugen wie auch die fehlende Vorlage einer Quittung für die Anzahlung stehen einer entsprechenden Feststellung entgegen, zumal sich die Antragsteller weitere Zahlungen für die Gaststätteneinrichtung wie den Betrag von 70 000 DM von Herrn C haben quittieren lassen. Bei dieser Sachlage erscheint es in hohem Maße unglaubhaft, dass die Antragsteller den Betrag von 10 000 DM an Herrn C ausgehändigt haben könnten, ohne sich die Zahlung quittieren zu lassen.

(2) Auch hinsichtlich der behaupteten Zahlung von 20 000 DM ist eine hinreichende Erfolgsaussicht des Klageverfahrens zu verneinen.

Für den —von früheren Darstellungen im Rechtsbehelfsverfahren abweichenden— Vortrag im Beschwerdeverfahren, demzufolge die Firma D dem Antragsteller einen Verrechnungsscheck über 20 000 DM ausgehändigt hat und dieser die Summe von der Bank —ohne vorherige Gutschrift auf seinem Konto— durch Barauszahlung erhalten sowie unmittelbar bar an Herrn C ausgezahlt hat, bietet die von den Antragstellern begehrte Beweisaufnahme durch den Zeugen D keine hinreichende Erfolgsaussicht, da dieser dem FA bereits auf Anfrage mitgeteilt hat, er könne den Zahlungsvorgang nicht bestätigen.

Angesichts einer solchen früheren Aussage des Zeugen kann die Möglichkeit einer erneuten gerichtlichen Zeugenvernehmung (im Hauptsacheverfahren) bei der Prüfung der Erfolgsaussichten im PKH-Verfahren grundsätzlich ohne Verstoß gegen das Verbot der Vorwegnahme der Beweiswürdigung außer Betracht bleiben. Denn dieses Verbot bezieht sich auf die erstmalige Vernehmung eines Zeugen, weil dessen Aussage ihrem Inhalt nach —anders als bei schon vorliegenden Äußerungen— nicht zuverlässig vorausgesagt werden kann (BFH-Beschlüsse in BFH/NV 1994, 149, und in BFH/NV 1999, 342; vom 2. Juli 1999 VII B 60/99, BFH/NV 2000, 56).

Abgesehen davon könnte der Zeuge die behauptete Geldübergabe zwischen dem Antragsteller und Herrn C aus eigener Wahrnehmung nicht bestätigen, weil er dabei nicht zugegen war. Selbst wenn der Vortrag der Antragsteller über die ungewöhnliche Barauszahlung aufgrund des Verrechnungsschecks —ohne vorherige Gutschrift auf dem Konto der Antragsteller— als wahr unterstellt werden könnte, fehlt im Übrigen jeglicher Nachweis, dass der Antragsteller den an ihn persönlich ausgezahlten Betrag tatsächlich —wie behauptet— an Herrn C weitergegeben hat. Auch insoweit steht einer solchen Feststellung ersichtlich entgegen, dass der Antragsteller sich die Zahlung von 20 000 DM —anders als die Zahlung des Teilbetrages von 70 000 DM— nicht hat quittieren lassen.

2. Hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet der Rechtsstreit, soweit die Antragsteller vortragen, die Firma D habe an Herrn C im Zusammenhang mit dem Erwerb der Gaststätteneinrichtung einen Betrag von 5 000 DM überwiesen.

Die Behauptung des FA, die schriftliche Zeugenaussage des Herrn D habe eine Zahlung an Herrn C nicht bestätigt, ist —vorbehaltlich der noch durchzuführenden Beweisaufnahme— jedenfalls nach dem Wortlaut der abgegebenen Erklärung nicht hinreichend gewiss.

Denn der benannte Zeuge D hat diese Aussage auf Anfrage des FA mit Schreiben vom 2. Januar 1997 (Bl. 264 der FA-ESt-Akte Bd. IV) bestätigt, indem er mitgeteilt hat:

”Es ist richtig, dass die Y-Brauerei an die Ehel.…(Antragsteller) ein Darlehen in Höhe von DM 25.000 gegeben hat. Die Auszahlung erfolgte über Fa. D, weil ein Teilbetrag von DM 5.000 für Materialkauf von uns vorweg finanziert wurde, lt. Quittung Nr. ... vom 30.9.92.”

Danach hat der Zeuge bekundet, dass von den Mitteln, die die Brauerei den Antragstellern über die Firma des Zeugen D darlehensweise für die Einrichtung der Gaststätte bereitgestellt hat, ein Betrag von 5 000 DM auf Materialkäufe des Herrn C entfielen, die die Firma D vorfinanziert hatte. Diese Aussage deckt sich mit dem Wortlaut der Quittung der Firma D Nr. ... vom 30. September 1992 (Bl. 272 der FA-ESt-Akte Bd. IV) über die Rechnungssumme von 5 000 DM. Die Quittung trägt den handschriftlichen Zusatz:

”Lt. Quittung an Fa. C ausgezahlt.”

Die schriftliche Aussage des Zeugen D und die von ihm in Bezug genommene Quittung lassen den Beweisantrag der Antragsteller, durch Vernehmung des Zeugen D die behauptete —betrieblich veranlasste— Zahlung eines Betrages von 5 000 DM durch die Firma D an Herrn C festzustellen, im Hinblick auf die begrenzten Anforderungen an die Prüfung der Erfolgsaussichten im PKH-Verfahren (vgl. BFH-Beschlüsse in BFH/NV 1994, 149; in BFH/NV 1995, 281, und in BFH/NV 2001, 13) als hinreichend aussichtsreich erscheinen.

Geht man nämlich mit dem FG davon aus, dass die Antragsteller ausweislich ihres widersprüchlichen Vortrags selbst nicht mehr wissen, was im Jahre 1992 geschehen ist (Seite 6 des FG-Beschlusses), so bieten sowohl die von dem Zeugen D erwähnte Vorfinanzierung des Materialkaufs und die Ausweisung in der Quittung über eine Zahlung an Herrn C, dessen Firma —unstreitig— die von den Antragstellern betriebene Gaststätte eingerichtet hat, hinreichende Anhaltspunkte für die Möglichkeit weiterer Feststellungen zu der behaupteten Zahlung von 5 000 DM und ihrer betrieblichen Veranlassung.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO (BFH-Beschluss vom 17. Juli 1969 V B 29/69, BFHE 96, 257, BStBl II 1969, 593). Da die Beschwerde zum überwiegenden Teil (86 v.H.) zurückgewiesen wird, ist die Gebühr von 50 DM nach billigem Ermessen im Sinne der Nr. 3401 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 11 des Gerichtskostengesetzes) auf 40 DM zu ermäßigen.