Gründe

4Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff).

I.

5Das Berufungsgerichtsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Ein Anspruch der Beklagten auf Vergütung der erbrachten Leistungen bestehe nicht. Werde ein Dienstverhältnis nach § 626 BGB oder § 627 BGB gekündigt, könne der Dienstverpflichtete grundsätzlich gemäß § 628 Abs. 1 Satz 1 BGB einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Dieser Anspruch bestehe nach der Regelung des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB dann nicht, wenn der Dienstverpflichtete kündige, ohne durch ein vertragswidriges Verhalten des Dienstberechtigten dazu veranlasst worden zu sein, und seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse hätten. So verhalte es sich im Streitfall.

6Den Beklagten sei nicht ein auf die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde und die Prüfung ihrer Erfolgsaussichten beschränktes Mandat erteilt worden. Die von den Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung sei nach § 627 Abs. 1 BGB wirksam, weil es sich um Dienste höherer Art handele, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen würden. Die Klägerin habe sich nicht vertragswidrig verhalten, indem sie auf der Fortführung des Beschwerdeverfahrens bestanden habe. Dies gelte selbst dann, wenn die Durchführung eines aussichtslosen Rechtsmittels unvernünftig sei.

7Auf Seiten der Klägerin sei von einem Interessewegfall (§ 628 Abs. 1 Satz 2 BGB) auszugehen, weil sie nach der Kündigung durch die Beklagten einen weiteren Rechtsanwalt mit der Fortführung des Verfahrens habe betrauen müssen. Bestelle der Mandant einen neuen Prozessbevollmächtigten, für den die gleichen Gebühren nochmals entstünden, seien die Aufwendungen für den zuerst betrauten Prozessbevollmächtigten nutzlos geworden. Könnte ein Rechtsanwalt durch die Mandatskündigung den Auftraggeber dem Risiko aussetzen, die gleichen Gebühren noch einmal entrichten zu müssen, hätte er es in der Hand, jederzeit höhere als die gesetzlichen Gebühren durchzusetzen. Deshalb sei ohne Bedeutung, ob der kündigende Anwalt bereits Leistungen vorgenommen habe, die durch einen neu zu beauftragenden Anwalt nicht mehr nachgeholt werden könnten.

8Gegenüber dem neu bestellten Anwalt sei der Einwand, er habe nur einen Teil der im Verfahren zu erbringenden Leistungen tatsächlich erbracht, ausgeschlossen. Hieraus folge zwangsläufig für den zuerst tätigen Anwalt, dass seine Tätigkeit für den Auftraggeber nutzlos geworden sei. Die Klägerin habe nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde durch die Beklagten zur Fortführung des Verfahrens einen weiteren beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt beauftragen und entlohnen müssen. Ein Interesse an den von den Beklagten erbrachten Leistungen fehle, weil sich der neu bestellte Rechtsanwalt in die Problematik des Falles eigenständig habe einarbeiten müssen. Das von den Beklagten verfasste Gutachten habe für den neu bestellten Anwalt keinen Nutzen gehabt, weil es zur Erfolglosigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gelangt sei, hingegen der neu bestellte Rechtsanwalt seinerseits die für den Erfolg der Beschwerde sprechenden Aspekte habe herausarbeiten müssen.

II.

9Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

101. Nicht zu beanstanden ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach die hier von der Klägerin geltend gemachte Bereicherungsforderung nur aus abgetretenem Recht ihrer Rechtsschutzversicherung hergeleitet werden kann.

11Ein etwaiger gegen die Beklagten gerichteter Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB (Leistungskondiktion) kann nicht in der Person der Klägerin, sondern lediglich in der ihrer Rechtsschutzversicherung entstanden sein. Diese hat als Dritte (§ 267 BGB) auf eine fremde Verbindlichkeit in Erfüllung ihrer Freistellungspflicht gegenüber der Klägerin an die Beklagten geleistet. Im Falle einer derartigen Drittzahlung durch einen Versicherer erwirbt, wenn die zu tilgende Schuld nicht bestand, dieser und nicht sein Versicherungsnehmer den Anspruch auf Bereicherungsausgleich gegen den Zahlungsempfänger (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1990 - XII ZR 130/89, BGHZ 113, 62, 68 f; vom 29. Februar 2000 - VI ZR 47/99, NJW 2000, 1718, 1719).

122. Ebenso zutreffend und von der Revision unangegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass im Streitfall kein beschränktes, mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und der Prüfung ihrer Erfolgsaussichten erledigtes Mandat vorlag. Die Pflichten der Beklagten waren nicht in diesem Sinne begrenzt. Vielmehr gingen sie selbst, wie ihre Empfehlung, die Nichtzulassungsbeschwerde zurückzunehmen, belegt, auch nach Erstellung des Gutachtens vom Fortbestand ihres Mandats aus (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 - IX ZR 51/13, WM 2014, 89 Rn. 8).

133. Allerdings kann der Klägerin entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts nach Maßgabe des dem Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalts, demzufolge die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin nach objektiver Rechtslage keine Erfolgschancen hatte, die Klageforderung nicht zuerkannt werden.

14a) Die Klägerin macht mit ihrer Klage einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB geltend, weil sie meint, dass ihre Rechtsschutzversicherung auf eine nicht bestehende Vergütungsforderung der Beklagten gezahlt habe. Für die Voraussetzungen dieses Anspruchs trifft die Klägerin die Beweislast, somit auch für das Nichtbestehen eines Rechtsgrundes der erbrachten Leistung (BGH, Urteil vom 5. Februar 2003 - VIII ZR 111/02, BGHZ 154, 5, 9; vom 4. Februar 2010 - IX ZR 18/09, BGHZ 184, 209 Rn. 81). Im Streitfall kann der Vergütungsanspruch der Beklagten und damit ein Rechtsgrund für die an sie bewirkte Zahlung fortbestehen, sofern sie zur Kündigung des Mandats durch ein vertragswidriges Verhalten der Klägerin veranlasst wurden (§ 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB). Ein vertragswidriges Verhalten wäre anzunehmen, wenn die Klägerin dem zutreffenden Rat der Beklagten nicht gefolgt wäre, von der Durchführung der objektiv aussichtslosen Nichtzulassungsbeschwerde Abstand zu nehmen.

15b) Zwischen den Parteien bestand ein Anwaltsvertrag. Das Vertragsverhältnis zwischen einem Rechtsanwalt und seinem Auftraggeber bildet regelmäßig einen Dienstvertrag (§ 611 BGB), der eine Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB) zum Gegenstand hat (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1964 - VI ZR 101/63, NJW 1965, 106). Nach der Vorschrift des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB, die durch das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nicht ausgeschlossen wird, kann der dienstverpflichtete Rechtsanwalt, der den Dienstvertrag kündigt, ohne durch vertragswidriges Verhalten des Mandanten dazu veranlasst zu sein, die Vergütung insoweit nicht beanspruchen, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den Mandanten kein Interesse haben (BGH, Urteil vom 30. März 1995 - IX ZR 182/94, NJW 1995, 1954; vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 37/96, NJW 1997, 188, 189; vom 29. September 2011 - IX ZR 170/10, WM 2011, 2110 Rn. 13). Nach dem Inhalt dieser Regelung ist der Vergütungsanspruch der Beklagten nicht entfallen, wenn sie durch ein vertragswidriges Verhalten der Klägerin zur Kündigung des Mandats bewogen wurden oder ihre Leistung für die Klägerin weiterhin von Interesse ist.

16c) Die Beklagten können durch ein vertragswidriges Verhalten der Klägerin zur Kündigung des Anwaltsdienstvertrages veranlasst worden sein (§ 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB). Ein vertragswidriges, die Kündigung des Vertragspartners veranlassendes Verhalten im Sinne des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB setzt eine schuldhafte Verletzung einer Vertragspflicht voraus (BGH, Urteil vom 30. März 1995, aaO S. 1955; vom 26. September 2013 - IX ZR 51/13, WM 2014, 89 Rn. 10 mwN). Eine derartige Pflichtverletzung wäre der Klägerin anzulasten, falls sie gegenüber den Beklagten auf der Fortsetzung der objektiv nicht gewinnbaren Nichtzulassungsbeschwerde bestanden hat.

17Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, dass den Beklagten das Mandat mit der Maßgabe erteilt wurde, unabhängig vom Ausgang einer Rechtsprüfung das Rechtsmittel auf jeden Fall einzulegen und zu begründen. Regelmäßig können Rechtsanwälte davon ausgehen, der Mandant werde bei inhaltlich zutreffender Rechtsprüfung den sich hieraus ergebenden Empfehlungen auch folgen. Deswegen muss der Anwalt einer der objektiven Rechtslage zuwiderlaufenden Weisung des Mandanten zur Fortsetzung eines objektiv aussichtslosen Rechtsstreits nicht nachkommen. Anderes kann nach dem Grundsatz einer beiderseits interessengerechten Vertragsauslegung (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 21) nur dann gelten, wenn der Mandant bereits die Erteilung des Mandats davon abhängig macht, dass die begehrte Rechtsverfolgung - gleich ob es sich um die Abgabe einer Willenserklärung, die Erhebung einer Klage oder die Einlegung eines Rechtsmittels handelt - ungeachtet des Ergebnisses einer Rechtsprüfung des Anwalts in jedem Fall durchgeführt werden soll. Übernimmt ein Rechtsanwalt ein ihm unter diesem Vorbehalt angetragenes Mandat, hat er es ungeachtet der objektiven Rechtslage - soweit das ihm auferlegte Vorgehen als solches in Einklang mit der Rechtsordnung steht - im Sinne des Mandanten wahrzunehmen.

18d) War - wovon im Streitfall auszugehen ist - eine dahingehende Absprache bei Mandatserteilung nicht getroffen worden, mussten sich die Beklagten nicht damit abfinden, entgegen ihrer Überzeugung eine sinnlose Nichtzulassungsbeschwerde zu begründen.

19aa) Lehnt der Rechtsanwalt aufgrund einer von ihm auftragsgemäß vorzunehmenden, inhaltlich zutreffenden Rechtsprüfung die Begründung einer Berufung ab, hat er - wie der Senat bereits entschieden hat - die dadurch hervorgerufene Kündigung des Anwaltsdienstvertrags seitens des Mandanten nicht durch ein vertragswidriges Verhalten veranlasst. Der inhaltlich nicht zu beanstandende Hinweis auf die fehlenden Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels und die daran anknüpfende Empfehlung, das Rechtsmittel zurückzunehmen, steht mit den anwaltlichen Pflichten in Einklang. Ein solcher Rat dient im Interesse des Mandanten der Kostenminderung. Darum hat der Anwalt von der Durchführung eines erfolglosen Rechtsmittels ebenso abzuraten wie von der Führung eines von vornherein aussichtslosen Rechtsstreits (BGH, Urteil vom 26. September 2013 - IX ZR 51/13, WM 2014, 89 Rn. 11; LG Hamburg, AnwBl 1985, 261). Der Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts bleibt folglich durch die Kündigung seines Mandanten unberührt.

20bb) Die vorstehend entwickelten Maßstäbe, ob die Kündigung des Dienstverhältnisses seitens des dienstberechtigten Mandanten durch ein vertragswidriges Verhalten des dienstverpflichteten Anwalts ausgelöst wurde, können für die Beurteilung nutzbar gemacht werden, ob der dienstverpflichtete Rechtsanwalt durch ein vertragswidriges Verhalten des Mandanten zur Kündigung des Dienstverhältnisses veranlasst wurde (vgl. MünchKomm-BGB/Henssler, 7. Aufl., § 628 Rn. 22). Demgemäß ist der Rechtsanwalt wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Mandanten zur Kündigung berechtigt, wenn dieser sich nach einer rechtlich zutreffenden Begutachtung des Sachverhalts der daraus folgenden Empfehlung verschließt, von der Erhebung einer Klage oder - wie hier - von der Durchführung eines Rechtsmittels abzusehen.

21(1) Gewinnt der Prozessbevollmächtigte nach gründlicher Prüfung die der Sach- und Rechtslage entsprechende Überzeugung der Aussichtslosigkeit eines Rechtsmittels, bringt ihn das Beharren des Mandanten auf Durchführung des Verfahrens in einen unauflöslichen Konflikt, weil die Befolgung der Weisung mit seiner Stellung als Organ der Rechtspflege (vgl. §§ 1, 3 Abs. 1 BRAO) unvereinbar ist. Der Anwalt ist nicht gehalten, einer Weisung des Mandanten zu folgen, die seinem wohl durchdachten Rat widerspricht und mit wirtschaftlichen Nachteilen für die vertretene Partei verbunden ist. Um die verfehlte Weisung des Mandanten, einen aussichtslosen Rechtsstreit fortzusetzen, zu erfüllen, müsste der Rechtsanwalt eine Klage oder ein Rechtsmittel mit Erwägungen begründen, die verfahrensrechtlich unerheblich sind oder materiell-rechtlich erkennbar nicht durchgreifen. Dies wäre weder mit seiner Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege vereinbar noch ihm mit Rücksicht auf sein Ansehen zumutbar. Schließlich ist das unvernünftige Hinwegsetzen über den begründeten Vorschlag des Anwalts geeignet, die Vertrauensgrundlage des Mandatsverhältnisses nachhaltig zu erschüttern (BGH, Urteil vom 26. September 2013 - IX ZR 51/13, WM 2014, 89 Rn. 13; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1994, 1084, 1085; vgl. Staudinger/Preis, BGB, 2016, § 628 Rn. 26; Rinkler in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 1 Rn. 113; Erman/Belling, BGB, 14. Aufl., § 628 Rn. 12; Pabst, MDR 1978, 449, 451; a. A. MünchKomm-BGB/Henssler, 7. Aufl., § 628 Rn. 26).

22(2) In welcher Weise der Rechtsanwalt dem Mandanten die ihm ungünstige Rechtslage verdeutlicht, hängt von dem konkreten Einzelfall ab. In einfachen Gestaltungen, in denen das Begehren etwa bereits an einem Formmangel scheitert, mag ein mündlicher unmissverständlicher Hinweis genügen. Handelt es sich um komplexere Rechtsfragen, die einer mündlichen Erörterung nicht ohne weiteres zugänglich sind, ist die Empfehlung mit einer näheren schriftlichen Begründung zu versehen, welcher der Mandant die wesentlichen seinem Begehren entgegenstehenden rechtlichen Erwägungen entnehmen kann. Diesen Anforderungen ist vorliegend jedenfalls genügt, falls das umfassende Gutachten der Beklagten der tatsächlichen Rechtslage entspricht.

23(3) Stand der Rat der Beklagten, von der Durchführung der Nichtzulassungsbeschwerde mangels jeglicher Erfolgsaussichten abzusehen, mit der objektiven Rechtslage in Übereinstimmung, wurde die Kündigung des Anwaltsdienstvertrages seitens der Beklagten durch ein vertragswidriges Verhalten der Klägerin, nämlich das Verlangen nach Durchführung der objektiv nicht gewinnbaren Nichtzulassungsbeschwerde, hervorgerufen. Den Beklagten konnte nicht zugemutet werden, ein Mandat auszufechten, das sie wider bessere Erkenntnis dazu zwingt, ein fruchtloses Rechtsmittel durchzuführen. Auch konnte von den Beklagten nicht verlangt werden, sich auf die Nichtbefolgung der sachwidrigen Weisung der Klägerin zu beschränken und dadurch die Klägerin dazu anzuhalten, zur Durchsetzung ihres prozessualen Willens ihrerseits das Mandat zu kündigen. Innerhalb der laufenden Rechtsmittelbegründungsfrist entsprach die Kündigung vielmehr der Interessenlage der Klägerin, möglichst frühzeitig frei darüber zu entscheiden, entgegen dem Rat der Beklagten einen anderen Anwalt mit der fristgemäßen Durchführung des Rechtsmittels zu betrauen.

III.

24Das angefochtene Urteil ist, weil sich die Revision als begründet erweist, gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 BGB), um in die Prüfung einzutreten, ob der Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin entgegen der Einschätzung der Beklagten Erfolgsaussichten beizumessen waren. Insoweit obliegt es der für ihren Bereicherungsanspruch darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin, unter Hinweis auf tatsächlich durchgreifende Zulassungsgründe durch eine substantiierte Darlegung Mängel der Rechtsansicht der Beklagten aufzuzeigen.

251. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass ein weiteres Interesse an der bisherigen Leistung im Sinne des § 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB eingreifen kann, wenn ein anwaltliches Gutachten die objektive Rechtslage nach Inhalt und Ergebnis zutreffend darstellt und davon ausgehend dem Mandanten geeignete, keine zusätzliche Kosten verursachende Handlungsoptionen aufzeigt (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1994, 1084, 1085; Soergel/Kraft, BGB, 12. Aufl., § 628 Rn. 8; Erman/Belling, BGB, 14. Aufl., § 628 Rn. 12).

26a) Auf der Grundlage einer rechtlich fehlerfreien Begutachtung kann der Mandant seine Interessen sachgerecht wahrnehmen, indem er abhängig von dem inhaltlichen Ergebnis entweder erfolgversprechende Maßnahmen ergreift oder aus Gründen des Selbstschutzes von fruchtlosen Schritten Abstand nimmt. Erweist sich ein Gutachten als richtig, ist es ohne Bedeutung, ob es den mit der Rechtsordnung unvereinbaren und damit als Leitlinie anwaltlichen Handelns ungeeigneten Wunsch- und Begehrensvorstellungen des Mandanten widerspricht. Es liegt in der Natur der Sache, dass ein Gutachten - je nach Blickwinkel der Interessenlage - günstig oder nachteilig ausfallen kann. Allein entscheidend für seinen Nutzen ist, ob das Gutachten die Erfolgschancen des von dem Mandanten begehrten Prozessverhaltens zutreffend abbildet. Auch ein ihm objektiv nachteiliges Gutachten entspricht unter dem Gesichtspunkt des beratungsgerechten Verhaltens den wohlverstandenen Interessen des Mandanten, der von ihm nachteiligen, kostenträchtigen Schritten einer objektiv aussichtslosen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung abgehalten wird. Aus objektiver Warte hat ein inhaltlich beanstandungsfreies Gutachten für den Mandanten auch dann Interesse, wenn er sich über den darin zum Ausdruck kommenden Rat hinwegsetzt (vgl. BGH, Urt. vom 29. März 2011 - VI ZR 133/10, NJW 2011, 1674 Rn. 18; Staudinger/Preis, BGB, 2016, § 628 Rn. 27).

27b) Stand das von der Durchführung der Nichtzulassungsbeschwerde abratende Gutachten der Beklagten unbedingt in Einklang mit der Rechtsordnung, kann ihm ein Nutzen nicht deshalb abgesprochen werden, weil es - denknotwendig - keine Hilfestellung für die von einem anderen Rechtsanwalt in Verkennung der Rechtslage begründete Nichtzulassungsbeschwerde enthielt. Der bleibende Wert des Gutachtens äußert sich darin, dass es in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung und dem objektiven Interesse des Mandanten von einer Fortsetzung des Verfahrens abriet. Objektiv unerreichbare Ziele können nicht Maßstab pflichtgemäßen anwaltlichen Handelns sein. War die Begutachtung der Beklagten zutreffend, hätte die Klägerin durch ihre Befolgung die Kosten der Beauftragung des weiteren Rechtsanwalts, dessen Einschaltung objektiv entbehrlich war, erspart.

282. Ein Interessewegfall tritt dagegen in der Konstellation einer unzutreffenden Begutachtung ein, die für den Mandanten keinen Nutzen hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1984 - III ZR 37/83, NJW 1985, 41). Unter dieser Voraussetzung wäre wegen der durch das fehlerhafte Gutachten verursachten Vermögensnachteile ein Schadensersatzanspruch des Mandanten gegen seinen Rechtsanwalt begründet (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 142/05, WM 2007, 1425 Rn. 17), der auch auf Befreiung von der Vergütungsforderung gerichtet ist (BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - IX ZR 18/09, BGHZ 184, 209 Rn. 56). Eine solche Konstellation läge bei einer rechtlich zutreffenden Begutachtung durch die Beklagten nicht vor. Vielmehr handelt der Mandant auf eigenes Risiko, wenn er entgegen dem ihm erteilten zutreffenden Rat einen anderen Rechtsanwalt mit der Fortsetzung eines aussichtslosen Verfahrens betraut.

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.