Gründe

Der Antragsteller war bei der X-KG angestellt. Die Antragsteller beteiligten sich an einer von der X-KG initiierten und betreuten Bauherrengemeinschaft und ließen für sich eine von 20 Wohnungen nebst Garagenstellplatz errichten. Der Gesamtaufwand war im Wesentlichen fremdfinanziert. Nach Bezugsfertigkeit wurde die Wohnung im Wege der gewerblichen Zwischenvermietung an die X-KG für zunächst 5 Jahre vermietet. Die Antragsteller sind bis heute im Besitz der Wohnung. Im notariellen Termin zur Annahme des Baubetreuungsvertrages hat der Antragsteller eine Vereinbarung mit der X-KG unterzeichnet. Darin sagte die X-KG u.a. zu, ab Ende der Zinsfestschreibungszeit für die Vermittlung eines Käufers zu sorgen, sofern sich der Bauherr wegen einer ungünstigeren Wirtschaftlichkeit zum Verkauf der Wohnung entschließen sollte.

Im Anschluss an eine Außenprüfung vertrat der Antragsgegner (das Finanzamt —FA—) die Auffassung, es fehle an einer Einkunftserzielungsabsicht. Er änderte die ursprünglichen Feststellungsbescheide und ließ die Werbungskostenüberschüsse für die Streitjahre unberücksichtigt. Einspruch und Klage blieben erfolglos. Auf die Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision hat der erkennende Senat mit Beschluss vom heutigen Tage die Revision zugelassen.

Nachdem das FA einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Antragsteller abgelehnt hat, wenden sich die Antragsteller nunmehr mit ihrem Aussetzungsantrag an den Bundesfinanzhof (BFH). Sie verweisen im Wesentlichen auf ihr Vorbringen im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde.

Die Antragsteller beantragen, die Vollziehung der Grundlagenbescheide über die einheitliche und gesonderte Feststellung der Einkünfte aus der Bauherrengemeinschaft für die Jahre 1981 und 1982 bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen.

Das FA beantragt, den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung als unbegründet abzuweisen.

Der Antrag ist begründet.

Die Vollziehung der strittigen Feststellungsbescheide ist antragsgemäß auszusetzen, weil ernstliche Zweifel i.S. des § 69 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Das ist hier der Fall, weil der erkennende Senat mit Beschluss vom heutigen Tage auf die Beschwerde der Antragsteller die Revision zugelassen hat und für das bevorstehende Revisionsverfahren auch unter Beachtung der nur noch beschränkten Prüfungsmöglichkeit des Revisionsgerichts —eventuell nach Zurückverweisung der Sache an das Finanzgericht (FG)— ernstlich mit der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsaktes zu rechnen ist (vgl. BFH-Beschluss vom 4. Juni 1996 VII S 9/96, BFH/NV 1996, 915).

Bei summarischer Prüfung ist mit der Aufhebung der Vorentscheidung in einem zukünftigen Revisionsverfahren zu rechnen, weil das Urteil des FG vom Urteil des erkennenden Senats vom 22. April 1997 IX R 17/96 (BFHE 183, 142, BStBl II 1997, 650) abweicht. Nach Auffassung des FG ist die tatsächliche Nichtinanspruchnahme der den Antragstellern erteilten Zusage für die Beurteilung ihrer Motivation in dem anfänglichen Verlustzeitraum nicht maßgebend. Ein Rückschluss sei nicht möglich, da sich die ursprünglichen Absichten der Antragsteller später geändert haben könnten. Es sei jedenfalls nicht auszuschließen, dass die Antragsteller erst später den endgültigen Entschluss gefasst hätten, die Wohnung zu behalten. Dafür, dass dieser Entschluss schon in den Streitjahren gefasst worden sein könnte, seien keine objektiven Anhaltspunkte erkennbar geworden. Demgegenüber geht der BFH in der angeführten Entscheidung davon aus, dass auch Ereignisse in der Zukunft im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen seien, wenngleich für sich gesehen nicht als ausschlaggebend (BFH-Urteil in BFHE 183, 142, 145 a.E.). Das FG hätte mithin auch spätere Ereignisse und Tatsachen im Rahmen seiner Gesamtwürdigung berücksichtigen müssen. Eine davon unabhängige Frage ist, welches Gewicht es diesen Tatsachen gegenüber anderen Tatsachen beigemessen hätte. Eine Abweichung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO ist aber gegeben, wenn die Möglichkeit besteht, dass das Urteil des FG bei Berücksichtigung der Grundsätze des BFH-Urteils anders ausgefallen wäre (vgl. Beschluss des erkennenden Senats vom 11. Februar 1999 IX S 10/98, BFH/NV 1999, 925, m.w.N.). Entgegen der Auffassung des FA sind die Ausführungen des FG nicht dahin zu verstehen, dass es die tatsächliche Nichtinanspruchnahme der Zusage als ein zu Gunsten der Antragsteller sprechendes Indiz zu den übrigen von ihm festgestellten gegenläufigen Indizien in Beziehung gesetzt hat. Vielmehr führt die Erwägung des FG, es sei nicht auszuschließen, dass die Antragsteller erst später den endgültigen Entschluss gefasst hätten die Wohnung zu behalten, andere objektive Anhaltspunkte seien nicht erkennbar geworden, im Ergebnis dazu, dass die Nichtinanspruchnahme der Zusage generell als unerheblich betrachtet wird.

Im zweiten Rechtszug vor dem FG ist bei summarischer Prüfung ferner ernstlich mit einer Aufhebung der angefochtenen Feststellungsbescheide und im Wesentlichen mit einer Stattgabe der Klage zu rechnen (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 1999, 925). Es ist ernstlich zweifelhaft, ob nicht die Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragsteller die Zusage nicht in Anspruch genommen, sondern bis heute die Wohnung nicht veräußert haben, bei der gebotenen Gesamtwürdigung dazu führen kann, die mit der erteilten Zusage verbundene Indizwirkung zu widerlegen.