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IWB Nr. 3 vom Seite 90

Weil nicht sein kann, was nicht sein darf?

Importiert der Gesetzgeber nun den DBA-Betriebsstättenbegriff ins Gewerbesteuergesetz?

Dr. Ulf Andresen

In einem kürzlich ergangenen Urteil setzt sich der BFH mit der Frage auseinander, welcher Betriebsstättenbegriff bei grenzüberschreitenden Gewinnabgrenzungsfällen mit DBA-Staaten für Zwecke der Gewerbesteuer (konkret § 9 Nr. 3 GewStG) zur Anwendung kommen soll: derjenige des § 12 AO oder derjenige im Sinne der einschlägigen Vorschrift des jeweiligen DBA, die in aller Regel Art. 5 OECD-MA nachgebildet ist. Der Erste Senat hat sich in dieser speziellen Frage zutreffend für § 12 AO entschieden, weil der Betriebsstättenbegriff wie auch andere Begriffe der DBA zum einen nur für die Auslegung des Abkommens selbst heranzuziehen und für die daraus resultierende völkerrechtlich vereinbarte Zuordnung des Besteuerungsrechts maßgeblich sind und weil zum anderen dieser DBA-Betriebsstättenbegriff ohne explizite Erklärung des Gesetzgebers (wie etwa in § 14 Abs. 1 Nr. 2 Satz 7 KStG i. d. F. ab dem Veranlagungszeitraum 2012) nicht für Auslegungszwecke des innerstaatlichen Rechts heranzuziehen ist. Das Urteil wirft trotzdem Fragen zum Betriebsstättenbegriff nach Abkommensrecht auf, die der BFH – (wahrscheinlich) mangels entsprechenden zusätzlichen Rechtsbehelfsverfahrens – nicht zu entscheiden hatte bzw. nicht entscheiden konnte, die den...

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