Leitsatz

1. Hat der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer nach der ihm erteilten Pensionszusage ein Wahlrecht, die Pensionszahlungen bereits vor Erreichen der vereinbarten Altersgrenze zu beziehen, so ist bei der Prüfung des Erdienbarkeitszeitraums auf den frühestmöglichen Zeitpunkt abzustellen. Ist der Geschäftsführer bei Erteilung der Pensionszusage 51 Jahre alt und soll die Pension grundsätzlich mit Vollendung des 65. Lebensjahres beginnen, kann er jedoch frühestens mit Vollendung des 60. Lebensjahres die Pension beanspruchen, so führt die Pensionszusage mangels Einhaltung des 10-jährigen Erdienenszeitraums auch dann zu einer vGA, wenn für den Fall des vorzeitigen Pensionsantritts eine prozentuale Kürzung der Pension vorgesehen ist.

2. Wird eine variabel ausgestaltete Pensionszusage (13-faches monatliches Grundgehalt als Bemessungsgrundlage) durch eine Pensionszusage eines Festbetrags ersetzt, wodurch die Pensionszusage von einer künftigen Gehaltsminderung abgekoppelt wird, führt die geänderte Zusage zu einer vGA. Gleiches gilt, wenn eine Klausel zur Kürzung der Pension bei vorzeitigem Antritt der Pension nachträglich gestrichen wird, um die finanzielle Position des Geschäftsführers für den konkret beabsichtigten vorzeitigen Pensionsantritt zu verbessern.

3. Die parallele Zahlung von Gehalt und Pension an einen Gesellschafter-Geschäftsführer, der die Altersgrenze erreicht hat, führt zu einer vGA. Gleiches gilt für einen Beratervertrag, in dessen rechtlichem Rahmen tatsächlich die bisherige Geschäftsführungstätigkeit fortgesetzt wird, wenn die Zahlung der „Beratungshonorare” nicht auf die Pensionszahlungen angerechnet wird.

4. Ein Beratervertrag darf nicht dazu dienen, die Fortführung der bisherigen Geschäftsführungstätigkeit unter einem anderen rechtlichen Gewand zu ermöglichen. Will die Kapitalgesellschaft ihren bisherigen Geschäftsführer nach dessen Ausscheiden als Berater beschäftigen, so trägt sie für die Beschäftigung als Berater die Beweislast. Sie muss substantiiert Art und Umfang der Beratungstätigkeit darlegen, so dass das Gericht überprüfen kann, ob die Tätigkeit als Berater lediglich eine Geschäftsführertätigkeit verdeckt und ggf. auch sozialversicherungsrechtlich als scheinselbstständiges Beschäftigungsverhältnis gem. § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI zu beurteilen ist oder ob der Beratervertrag nur Vorwand für Unterhaltszahlungen ist, die die neuen Gesellschafter als nahe stehende Personen des Beraters veranlassen.