Gründe

1Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge ist nicht begründet.

2I. Der Senat hat angenommen, im Streitfall scheide eine Haftung der Beklagten für die in Rede stehende Verletzung des Rechts des ausübenden Künstlers auch nicht im Hinblick auf die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG aus. Das Angebot rechtswidriger Vervielfältigungsstücke an die Öffentlichkeit sei nicht durch die Kunstfreiheit geschützt. Entgegen der Ansicht der Revision werde die Kunstfreiheit nicht dadurch unzulässig eingeschränkt, dass die Beklagte alle von ihr angebotenen Bild- und Tonträger einer Überprüfung unterziehen müsse. Das durch Art. 14 GG geschützte Recht der ausübenden Künstler, Komponisten und Textdichter, in eigener Verantwortung über ihre schöpferischen Leistungen verfügen und dieses Recht nutzen und angemessen verwerten zu können, überwiege im Streitfall das Interesse der Beklagten an einem Onlinehandel ohne Kontrolle der eingestellten Angebote auf Urheberrechtsverletzungen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die nicht autorisierten Vervielfältigungsstücke unschwer erkennen könne. Die Revision rüge ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang den Vortrag der Beklagten unberücksichtigt gelassen, sie müsse mehrere hundert Mitarbeiter beschäftigen, um die von dritter Seite vorgenommenen Änderungen des Datenbestands zu überprüfen, wodurch sie zur Einstellung ihres Geschäfts gezwungen würde. Dieser nicht näher konkretisierten Darstellung sei die Klägerin in der Berufungserwiderung entgegengetreten. Das Berufungsgericht sei daher zu Recht für die Bewertung des Umfangs der erforderlichen Kontrollmaßnahmen von der Darstellung der Beklagten ausgegangen, wonach bei einer erstmaligen Bestellung eines Titels eine Kontrolle durch Personal der Beklagten stattfinde und diese Kontrollmaßnahmen durch drei Mitarbeiter bewerkstelligt werden könnten (BGH, Urteil vom 5. November 2015 - I ZR 88/13, GRUR 2016, 493 Rn. 23 bis 26 = WRP 2016, 603 - Al Di Meola).

3II. Die Beklagte macht geltend, der Senat habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör mit seiner Annahme verletzt, die Klägerin sei in ihrer Berufungserwiderung der nicht näher konkretisierten Darstellung der Beklagten entgegengetreten, sie müsse mehrere hundert Mitarbeiter beschäftigen, um die von dritter Seite vorgenommenen Änderungen des Datenbestands zu überprüfen, wodurch sie zur Einstellung ihres Geschäfts gezwungen würde. Entgegen der Annahme des Senats sei die Klägerin dem Vortrag der Beklagten nicht einmal andeutungsweise entgegengetreten. Der Senat habe das Vorbringen der Beklagten daher auf der Grundlage einer unzutreffenden Interpretation des Vorbringens der Klägerin nicht in seine Beurteilung einbezogen.

4Diese Rüge der Beklagten ist unbegründet. Die Klägerin hat in ihrer Berufungserwiderung geltend gemacht, auf die Behauptung der Beklagten, es sei ihr aufgrund des von ihr angebotenen Repertoires unmöglich, jedes einzelne oder auch nur ein einzelnes Produkt differenziert zu prüfen, unter einer solchen Prüfung würde ihr Geschäftsmodell leiden oder gar unmöglich, komme es nicht an. Von Bedeutung sei allenfalls, ob bei der Prüfung des konkret in Rede stehenden Produktes hätte auffallen können, dass es sich hierbei nicht um ein lizenziertes Produkt handele. Diese Prüfung sei der Beklagten ohne weiteres und ohne besonderen zeitlichen und finanziellen Aufwand möglich gewesen. Damit ist die Klägerin dem Vorbringen der Beklagten entgegengetreten.

5III. Die Beklagte macht weiter geltend, der Senat sei damit, dass er bei der Bewertung des Umfangs der erforderlichen Kontrollmaßnahmen von der Darstellung der Beklagten ausgegangen sei, wonach bei einer erstmaligen Bestellung eines Titels eine Kontrolle durch Personal der Beklagten stattfinde und diese Kontrollmaßnahmen durch drei Mitarbeiter bewerkstelligt werden könnten, darüber hinweggegangen, dass die Darstellung der Beklagten lediglich Kontrollmaßnahmen betreffe, die vorgenommen würden, wenn erstmals ein bis dahin noch nicht an einen Kunden ausgelieferter Tonträger oder eine DVD bestellt und geliefert werde. Der Senat habe nicht erst den Verkauf oder die Auslieferung eines rechtsverletzenden Vervielfältigungsstücks, sondern bereits dessen Angebot auf der Internetverkaufsplattform als eine Verletzungshandlung angesehen, die die täterschaftliche Verantwortlichkeit der Beklagten auslöse. Rechtsverletzungen durch das Angebot rechtsverletzender Vervielfältigungsstücke könnten zwangsläufig nicht durch die erst in einem späteren Stadium einsetzenden Kontrolltätigkeiten bei der Bestellung und Lieferung der Tonträger oder DVDs verhindert werden. Dies rechtfertige die Annahme, dass der Senat den Kern des Vortrags der Beklagten nicht zur Kenntnis genommen und in seine Würdigung einbezogen habe. Auch diese Rüge der Beklagten hat keinen Erfolg.

61. Der Senat ist entgegen der Behauptung der Beklagten nicht darüber hinweggegangen, sondern hat seiner Beurteilung ausdrücklich zugrunde gelegt, dass die Darstellung der Beklagten lediglich Kontrollmaßnahmen bei der erstmaligen Bestellung eines Titels betrifft. Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei kein Grund dafür ersichtlich, dass eine solche Kontrolle, die sich von drei Personen bei einer ersten Bestellung eines Produkts durchführen lasse, nicht auch bereits vor der ersten Freischaltung eines neuen Angebots durchgeführt werden könne. Der Senat hat diese Beurteilung des Berufungsgerichts gebilligt. Er hat damit den Vortrag der Beklagten zur Kenntnis genommen. Der Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör ist nicht dadurch verletzt, dass der Senat ihr Vorbringen nicht in ihrem Sinne gewürdigt hat.

72. Das Vorbringen der Beklagten ist auch nicht entscheidungserheblich. Der Senat hat angenommen, die Kunstfreiheit werde nicht dadurch unzulässig eingeschränkt, dass die Beklagte alle von ihr angebotenen Bild- und Tonträger einer Überprüfung unterziehen müsse. Das durch Art. 14 GG geschützte Recht der ausübenden Künstler, Komponisten und Textdichter, in eigener Verantwortung über ihre schöpferischen Leistungen verfügen und dieses Recht nutzen und angemessen verwerten zu können, überwiege im Streitfall das Interesse der Beklagten an einem Onlinehandel ohne Kontrolle der eingestellten Angebote auf Urheberrechtsverletzungen. Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung ihres Angebots rechtswidriger Vervielfältigungsstücke an die Öffentlichkeit daher nicht mit Erfolg darauf berufen, sie sei zur Einstellung ihres Geschäfts gezwungen, wenn sie die eingestellten Angebote auf Urheberrechtsverletzungen kontrollieren müsste. Das Angebot rechtswidriger Vervielfältigungsstücke an die Öffentlichkeit ist nicht durch die Kunstfreiheit geschützt.

Büscher                          Koch                          Löffler

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