Gründe

3Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

4Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte sei zum Schadensersatz verpflichtet, weil er dem Kläger zu dem Abschluss des gerichtlich angeregten Vergleichs hätte raten müssen. Nach den Ausführungen des Klägers, der ein pflichtwidriges Verhalten des Rechtsanwalts darzulegen und zu beweisen habe, auch wenn es um Negativtatsachen gehe, habe der Beklagte ihm einen entsprechenden Rat nicht gegeben. Der Beklagte hätte sich nicht damit begnügen dürfen, die ihm zur Last gelegte Pflichtverletzung zu bestreiten. Vielmehr hätte er den Gang der Besprechung im Einzelnen schildern und konkret angeben müssen, wie er beraten habe. Dem Mandanten obliege dann der Beweis, dass diese Darstellung nicht zutreffe. Diesen Anforderungen habe der Beklagte, der bei seiner persönlichen Anhörung nur pauschal ausgeführt habe, dem Kläger aufgrund seiner Erfahrungen zum Abschluss des Vergleichs geraten zu haben, nicht genügt. Zu einzelnen Umständen, etwa dem Risiko einer durchzuführenden Beweisaufnahme, fehlenden Informationen zu den Einzelheiten der Baustelle oder den Gefahren des Festhaltens an der werkvertraglichen Argumentation fehle trotz Hinweises des Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung jeglicher Vortrag. Bei dieser Sachlage habe offenbleiben können, ob die Prozessführung des Beklagten in dem vorausgehenden Verfahren vor dem Landgericht Berlin auf einer fehlerhaften rechtlichen Einschätzung beruht habe, in deren Folge er die Verteidigung nicht wenigstens hilfsweise auf die fehlerhafte Auswahl der von dem Leiharbeitsunternehmen entsandten Arbeitnehmer und die nicht korrekt abgerechneten Stunden gestützt habe.

II.

5Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Von einer Verletzung anwaltlicher Pflichten kann auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgegangen werden. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB.

61. Noch zutreffend ist das Berufungsgericht für die Schadensersatzklage gegen einen Rechtsanwalt von der Beweislast desjenigen - hier des Klägers - ausgegangen, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten oder aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, BGHZ 126, 217, 225; vom 11. Oktober 2007 - IX ZR 105/06, WM 2007, 2351 Rn. 12; jeweils mwN; vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56 Rn. 15 für den Fall der Anlageberatung). Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gilt auch, wenn der Mandant den Rechtsanwalt wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Ablehnung eines Vergleichs in Anspruch nimmt.

72. Soweit das Berufungsgericht von der Haftung des Beklagten ausgegangen ist, weil er die behauptete Fehlberatung nicht substantiiert bestritten und den Gang der Beratung des Klägers in Bezug auf den gerichtlichen Vergleichsvorschlag vom 13. September 2010 nicht hinreichend dargetan habe, hat das Berufungsgericht unter Außerachtlassung wesentlicher Teile des Vorbringens des Beklagten die Anforderungen an ein substantiiertes Vorbringen überspannt. Nach dem schriftsätzlichen Vortrag des Beklagten und seiner Einlassung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 18. September 2014 hat der Beklagte seinen anwaltlichen Beratungspflichten genügt.

8a) Im Rahmen von Verhandlungen zum Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs ist der Rechtsanwalt verpflichtet, die Interessen des Mandanten umfassend und nach allen Richtungen wahrzunehmen und ihn vor vermeidbaren Nachteilen zu bewahren. Um dem Mandanten eine eigenständige Entscheidung über den Abschluss des Vergleichs zu ermöglichen, muss er ihm dessen Vor- und Nachteile darlegen. Auch ein ausdrücklicher gerichtlicher Vergleichsvorschlag vermag den Rechtsanwalt nicht von seiner Verantwortung bei der Beratung der Partei zu entbinden (BGH, Urteil vom 11. März 2010 - IX ZR 104/08, WM 2010, 815 Rn. 8 mwN). Der Anwalt hat von einem Vergleich abzuraten, wenn er für die von ihm vertretene Partei eine unangemessene Benachteiligung darstellt und insbesondere begründete Aussicht besteht, im Falle einer streitigen Entscheidung ein wesentlich günstigeres Ergebnis zu erzielen (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 - IX ZR 76/92, NJW 1993, 1325, 1328; vom 7. Dezember 1995 - IX ZR 238/94, NJW-RR 1996, 567, 568; vom 11. März 2010, aaO; Vill in: G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 2 Rn. 282). In diesem Fall greift die Vermutung ein, dass der Mandant dem Vorschlag des Anwalts, von einem Vergleichsschluss abzusehen, gefolgt wäre (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993, aaO S. 1329). Nimmt der Mandant auf Anraten seines Rechtsanwalts eine günstige Vergleichsmöglichkeit nicht wahr, kommt es für einen Pflichtverstoß darauf an, ob im Zeitpunkt der Vergleichsverhandlung objektive Anhaltspunkte dafür vorhanden waren, die den Vergleich günstiger erscheinen ließen als dessen Ablehnung (vgl. Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, 5. Aufl., Kap. IV Rn. 115).

9b) Nach dem von ihm dargestellten Verlauf und Inhalt der Beratung des Klägers im Vorprozess hat der Beklagte diesen Anforderungen entgegen der Entscheidung des Berufungsgerichts genügt. Schon in der Klageerwiderung, deren Inhalt das Berufungsgericht in seinem Urteil unbeachtet gelassen hat, hat der Beklagte ausgeführt, dem Kläger im Vorprozess schon in der ersten mündlichen Verhandlung am 31. Mai 2010 zum Abschluss des von dem damals amtierenden Richter vorgeschlagenen Vergleichs auf hälftiger Basis geraten zu haben, ohne dass der Kläger vergleichsbereit gewesen sei. Die Sachlage habe sich zu diesem Zeitpunkt für den Kläger noch offener dargestellt, weil der Richter noch nicht zu erkennen gegeben habe, ob er die Rahmenvereinbarung der Parteien über die Begrenzung der von den Leiharbeitnehmern zu leistenden Stunden für wirksam oder für unwirksam halte. Diese Ausgangslage habe sich bis zu dem zweiten Termin am 13. September 2010, in dem der nun mit der Sache befasste neue Richter vor Durchführung der Beweisaufnahme erneut einen Vergleich auf hälftiger Basis vorgeschlagen habe, für den Kläger verschlechtert gehabt. Entsprechend dem Terminsprotokoll habe der Richter nun darauf hingewiesen, dass er die Darlegungs- und Beweislast für eine Sondervereinbarung, nach der ein zeitliches Limit des Arbeitseinsatzes bestehen sollte, beim Kläger sehe. Nach Unterbrechung der Verhandlung habe der Beklagte den Kläger in der Pause darauf hingewiesen, dass er ihm dazu rate, den Vergleich abzuschließen, weil Gewährleistungsansprüche oder ähnliches durch ihn nicht geltend gemacht werden könnten und die im Ablehnungsfall folgende Beweisaufnahme Unsicherheiten aufweise. Der Kläger sei demgegenüber jedoch der Ansicht gewesen, den nach Mitteilung des Richters von ihm zu führenden Beweis mit den von ihm benannten Zeugen erbringen zu können. Den Abschluss eines Vergleichs habe er abgelehnt, er habe eigentlich gar keine Diskussion darüber führen wollen. Sinngemäß habe er erklärt, pokern zu wollen und auf das Ganze zu gehen.

10Diese schriftsätzliche Darstellung hat der Beklagte bei seiner Anhörung durch das Berufungsgericht im Termin am 18. September 2014 bestätigt und ergänzend ausgeführt, dass er auch im zweiten Termin für den Abschluss eines Vergleichs gewesen sei, weil er nicht habe einschätzen können, wie der Zeuge S.  aussagen würde und er immer noch keine ausreichenden Informationen zu den Einzelheiten der Baustelle gehabt habe, so dass er gehindert gewesen sei, mehr vorzutragen. Der Kläger sei aber siegessicher gewesen und habe es weiterhin abgelehnt, einen Vergleich zu schließen.

11c) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe lediglich pauschal ausgeführt, aufgrund seiner Erfahrungen zum Abschluss eines Vergleichs geraten zu haben, ist nach dessen Vortrag zum Gang und Inhalt der Belehrung des Klägers nicht haltbar.

12aa) Unter Einbeziehung des Vorbringens des Beklagten in der Klageerwiderung hat der Beklagte hinreichend dargelegt, warum er dem Kläger schon im ersten Verhandlungstermin am 31. Mai 2010 und erst recht im zweiten Termin am 13. September 2010 zum Abschluss des vom Gericht vorgeschlagenen Vergleichs auf hälftiger Basis geraten habe. Die Darlegungs- und Beweislast für den Abschluss der Sondervereinbarung, aus welcher der Kläger für sich das Recht herleiten wollte, nur einen Teil der abgerechneten Stunden zu bezahlen, war ausschlaggebend für den Ausgang des Rechtsstreits. Die Beweislast hierfür trug der Kläger, wie ihm der Richter schon vor der Unterbrechung der Sitzung zur Erörterung des Vergleichsvorschlags mit dem Beklagten mitgeteilt hatte. Damit musste dem Kläger klar sein, dass er den Rechtsstreit verlieren würde, wenn er auf das Ganze ging und die Beweisaufnahme zu seinem Nachteil ausfiel. Einer zusätzlichen Belehrung durch den Beklagten bedurfte er insoweit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mehr. Dieser konnte ihm allenfalls noch einmal die Risiken der durchzuführenden Beweisaufnahme vor Augen führen, wie er es nach seiner Darstellung auch getan hat. Eine besonders eindringliche Belehrung, wie sie das Berufungsgericht für erforderlich zu halten scheint, schuldete der Beklagte dem Kläger nicht (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, BGHZ 126, 217, 220). Es reichte aus, dass der Beklagte den Kläger auf die Risiken der anstehenden Beweisaufnahme hinwies und die weiteren Unsicherheiten im Fall der streitigen Durchführung des Verfahrens deutlich machte.

13bb) Der Vortrag des Beklagten zum Inhalt seiner Belehrung ist widerspruchsfrei. Der Beklagte hatte keinen nachvollziehbaren Grund, dem Kläger von dem Abschluss des Vergleichs abzuraten. Dass er die Aussage des Zeugen S.  nicht einschätzen konnte und deshalb schon im Hinblick auf diese Unsicherheit zu einer vergleichsweisen Erledigung des Rechtsstreits riet, ist im Gegenteil durchaus plausibel. Nachvollziehbar ist auch der Vortrag des Beklagten zum Verhalten des Klägers, der von einem Vergleich nichts wissen wollte, weil er auf einen für ihn günstigen Ausgang der Beweisaufnahme vertraute. Dies ist der Darstellung des Beklagten zu beiden Terminen, in denen die Möglichkeit eines Vergleichsabschlusses erörtert wurde, zu entnehmen. Nach den unmissverständlichen Ausführungen des Beklagten war es der Kläger und nicht der Beklagte, der es auf eine streitige Entscheidung ankommen lassen wollte. Mehr brauchte der Beklagte zum Inhalt seiner Beratung nicht vorzutragen. Vielmehr war es nunmehr Sache des Klägers, den Nachweis zu führen, dass der Beklagte ihn von dem Vergleichsschluss abgehalten und trotz der bestehenden Risiken zu einer streitigen Entscheidung geraten habe.

14cc) Soweit das Berufungsgericht Vortrag des Beklagten zur Untauglichkeit der überlassenen Arbeitskräfte vermisst, kommt es hierauf für den Abschluss des Vergleichs nicht an. Abgesehen von der Angabe des Beklagten, er habe dem Kläger auch wegen seiner immer noch nicht ausreichenden Informationen über die Einzelheiten der Baustelle zum Vergleichsschluss geraten, die darauf hindeutet, dass auch dieser Gesichtspunkt Gegenstand der Belehrung war, war die Erörterung dieser Fragen für das Für und Wider des abzuschließenden Vergleichs nicht erheblich. Entscheidend waren die Fragen der Beweisbarkeit und Beweislast für die Vereinbarung einer Begrenzung der abrechenbaren Stunden. Insoweit waren dem Kläger die Risiken der streitigen Fortsetzung des Verfahrens bewusst.

15d) Der Beklagte ist der ihn treffenden sekundären Darlegungslast für den Inhalt seiner Beratung somit gerecht geworden. Allein wegen des fehlenden substantiierten Bestreitens der vom Kläger behaupteten Fehlberatung und mangelnder Darlegung der Einzelheiten des Inhalts seiner Beratung und Aufklärung durfte das Berufungsgericht ihn nicht verurteilen. Der Kläger hat die Darstellung des Beklagten nicht widerlegt und damit den ihm obliegenden Nachweis einer Falschberatung durch den Beklagten bei der Entscheidung über die Annahme des vom Gericht vorgeschlagenen Vergleichs nicht geführt.

163. Soweit das Berufungsgericht offengelassen hat, ob dem Beklagten eine Verletzung anwaltlicher Pflichten im Hinblick auf eine fehlerhafte Prozessführung im Vorprozess vor dem Landgericht Berlin vorzuwerfen ist, kommt ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB ebenfalls nicht in Betracht. Der Kläger hat im Haftungsprozess nicht vorgetragen, dass seine Rechtsverteidigung gegen die Klage des Vermittlungsunternehmens erfolgreich gewesen wäre, wenn der Beklagte im Ausgangsrechtsstreit vorgetragen hätte, die von dem Unternehmen gestellten Arbeitnehmer seien für den nach den Überlassungsverträgen vereinbarten Zweck nicht tauglich und geeignet gewesen.

17a) Bei einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag handelt es sich um einen Unterfall des Dienstverschaffungsvertrages, der keinem der im Besonderen Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs geregelten Vertragstypen zuzuordnen ist (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 21. Mai 2015 - 19 U 21/15, juris Rn. 8; Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 15. Aufl. 2015, § 12 AÜG Rn. 5). Anders als bei einem Werkvertrag haftet der Verleiher nicht für einen Erfolg, sondern nur für die sorgfältige Auswahl und Bereitstellung von Arbeitskräften (BGH, Urteil vom 9. März 1971 - VI ZR 138/69, NJW 1971, 1129; vom 13. Mai 1975 - IV ZR 247/73, NJW 1975, 1695; OLG Köln, aaO; Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, aaO, § 1 AÜG Rn. 12; Staudinger/Caspers, BGB, 2014, § 278 Rn. 72). Der verleihende Unternehmer hat bei einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht dafür einzustehen, dass die überlassenen Arbeitnehmer die ihnen von dem entleihenden Unternehmer übertragenen Arbeiten ordnungsgemäß verrichten. Er haftet vielmehr nur dafür, dass die von ihm gestellten Arbeitnehmer für den nach dem Vertrag verfolgten Zweck tauglich und geeignet sind.

18b) Der Kläger hat im Haftungsprozess die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen der Auswahl und Entsendung ungeeigneter Leiharbeitnehmer und die fehlerhafte Abrechnung geleisteter Stunden nicht hinreichend dargelegt. Er hat lediglich pauschal vorgetragen, die entsandten Arbeitnehmer hätten sich zum Teil als fachlich ungeeignet erwiesen, zum Teil seien Arbeitnehmer erschienen, für die es keine Überlassungsverträge gegeben habe, und Arbeitszeiten seien unzutreffend dargestellt worden. Ferner seien Zeit- und Kostengrenzen aus der Tabelle nicht eingehalten worden, woraufhin der Architekt S  die Tätigkeitsberichte des Überlassungsunternehmens beanstandet habe. Schließlich sei der Vertrag fristlos gekündigt worden und der Kläger habe die Rechnungen nur in der aus seiner Sicht gerechtfertigten Höhe beglichen.

19aa) Welchen Leistungsanforderungen die von dem Leiharbeitsunternehmen gestellten Arbeitnehmer genügen sollten und aus welchen Gründen wenigstens ein Teil der auf die Baustelle entsandten Arbeitnehmer diesen Anforderungen nicht entsprach, ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen. Konkrete Umstände, die dafür sprechen könnten, dass die überlassenen Arbeitnehmer nicht sorgfältig ausgesucht und für den nach dem Vertrag verfolgten Zweck nicht geeignet waren (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1971, aaO), sind dem Vorbringen des Klägers nicht zu entnehmen. Der Kläger hat lediglich ein Konvolut von Stundenzetteln vorgelegt, ohne im Einzelnen vorzutragen, welche davon nicht in Ordnung sind, inwiefern Zeit- und Obergrenzen aus einer Tabelle (welcher?) überschritten wurden und welche Folgen sich daraus für die Abrechnung der Leistungen des Verleihunternehmens ergeben. Zur Höhe der angeblich fehlerhaft in Rechnung gestellten Beträge wird nichts ausgeführt.

20Zwar hat der Kläger sich zum Beweis für seinen Vortrag auf das Zeugnis des Architekten S.  berufen. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung dieses Zeugen kam jedoch mangels konkreten Vortrags zu den Pflichtverstößen des Verleihunternehmens nicht in Betracht. Eine Beweisaufnahme wäre auf eine Ausforschung des Zeugen S.  hinausgelaufen. Soweit der Kläger zur weiteren Konkretisierung auf die Beiziehung der Akte des Verfahrens LG Berlin, 14 O 87/10, Bezug genommen hat, in dem der Beklagte Vortrag zu den Pflichtverletzungen des klagenden Verleihunternehmens schuldig geblieben sein soll, liegt eine unzulässige Bezugnahme vor. Der Kläger durfte seinen schriftsätzlichen Vortrag nicht ohne eigene Sachdarstellung durch die nicht weiter konkretisierte Bezugnahme auf eine beizuziehende Akte, ohne nähere Angabe der Schriftstücke, auf die er sich bezieht, ersetzen. Die Bezugnahme auf bestimmte Teile der beigezogenen Akten hätte allenfalls zur Erläuterung seines Vortrags dienen können, konnte diesen aber nicht ersetzen (vgl. für die Bezugnahme auf Anlagen, BGH, Urteil vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, NJW 2008, 69 Rn. 25; Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl. 2016, § 130 Rn. 10; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 130 Rn. 2).

21bb) Weitergehender Hinweise auf die fehlende Substanz des Vorbringens des Klägers zu den vermeintlichen Pflichtverstößen des Arbeitnehmerüberlassungsunternehmens bedurfte es nicht. Der Beklagte hat schon in der Klageerwiderung auf die fehlende Einlassungsfähigkeit der Ausführungen des Klägers zu den Pflichtverstößen des Überlassungsunternehmens hingewiesen. Die weiterhin unterbliebene substantiierte Darstellung in der Berufungsbegründung hat der Beklagte in der Berufungserwiderung gerügt. Damit kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte seine Pflicht verletzt haben könnte, sich die für die Rechtsverteidigung des Klägers im Vorprozess erforderlichen Informationen geben zu lassen, oder ob der vom Kläger beauftragte Architekt S.  bei Erteilung von Auskünften über die vermeintlichen Pflichtverletzungen des Überlassungsunternehmen nicht mitgewirkt hat.

III.

22Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Weiterer Feststellungen bedarf es nicht. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das Urteil des Landgerichts wiederherstellen.

Kayser                     Gehrlein                          Pape

                Grupp                        Möhring