Leitsatz

1. Zu den Voraussetzungen der Anwendung des § 160 Abs. 1 Satz 1 AO.

2. Das nach § 160 AO auszuübende Ermessen des FA vollzieht sich auf zwei Stufen: Auf der ersten Stufe entscheidet das FA, ob es das Benennungsverlangen an den Stpfl. richten soll, auf der zweiten Stufe trifft das FA eine Ermessensentscheidung darüber, ob und inwieweit es die in § 160 Abs. 1 Satz 1 AO genannten Ausgaben zum Abzug zulässt.

3. Kommt ein Stpfl. einem rechtmäßigen Benennungsverlangen nicht nach, ist der Abzug der Ausgaben regelmäßig zu versagen.

4. Die Anwendung des § 160 AO kommt nicht in Betracht, wenn ein Empfänger von Bauleistungen seiner Verpflichtung gemäß § 48 Abs. 1 EStG nachkommt, von der Gegenleistung einen Steuerabzug i.H.v. 15 % für Rechnung des Leistenden vornimmt (sog. Bauabzugssteuer), diesen Steuerabzugsbetrag anmeldet und an das zuständige FA abgeführt hat (§ 48 Abs. 4 Nr. 1 EStG).

5. § 48 Abs. 4 Nr. 1 EStG kommt auch dann zur Anwendung, wenn der Bauleistende eine inaktive ausländische Domizilgesellschaft ist.

6. Eine einschränkende Auslegung dieser Vorschrift gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes zum Nachteil des Stpfl. kommt nicht in Betracht. Eine andere Auslegung ist auch aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht geboten.

7. Eine Anwendung der Ausschlussregelung auf inaktive Domizilgesellschaften ist mit Blick auf § 42 AO nur dann bedenklich, wenn der Bauleistungsempfänger § 48 Abs. 4 Nr. 1 EStG „instrumentalisiert” und sich den Abzug (entgegen § 160 AO) im Zusammenwirken mit einer formal als Subunternehmer eingeschalteten Domizilgesellschaft rechtsmissbräuchlich erschlichen hat.