Werkvertragsrecht | Kein Fehlschlag der Nachbesserung nach zwei erfolglosen Versuchen (OLG)
Bei einem Werkvertrag kann auch nach mehreren erfolglosen Nachbesserungsversuchen noch nicht von einem Fehlschlag der Nachbesserung auszugehen sein. Es hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalls ab, wann die Nachbesserung fehlgeschlagen ist, so dass der Besteller bereits aus diesem Grund die Instandsetzung durch einen anderen Unternehmer auf Kosten des ursprünglich beauftragten Unternehmers veranlassen kann (; rechtskräftig).
Hintergrund: Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert. Der Bestimmung einer Frist bedarf es nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist (§ 637 BGB).
Sachverhalt: Die ihren Restwerklohn von ca. 30.000 € einklagende Baufirma hatte an einem vom Beklagten im Frühjahr 2008 erworbenen Einfamilienhaus im Laufe des Jahres 2008 Umbauten und Malerarbeiten für ca. 178.000 € durchgeführt. U.a. wurde eine neue Haustür eingebaut. An dieser durch einen Schreiner als Subunternehmer ausgeführten Leistung hatte der Beklagte mehrfach unterschiedliche Mängel beanstandet, die auch in einem im Frühjahr 2009 vom Beklagten zur Klärung von Mängeln eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren durch einen Bausachverständigen begutachtet wurden. Der Beklagte hat gemeint, dass die Nachbesserung der Tür nach vier erfolglosen Nachbesserungsversuchen des Subunternehmers fehlgeschlagen sei, so dass er den von der Klägerin im Verlauf des Gerichtsverfahrens angebotenen Einbau einer neuen Haustür ablehnen und die Kosten für den Einbau einer neuen Haustür durch einen anderen Unternehmer in der Größenordnung von ca. 5.300 € von einem der Klägerin zustehenden Restwerklohn in Abzug bringen könne.
Hierzu führte das Gericht weiter aus:
Von einem Fehlschlag der Nachbesserung ist im vorliegenden Fall trotz der mehrfachen, erfolglosen Instandsetzungsversuche des Subunternehmers noch nicht auszugehen.
Wann eine Nachbesserung fehlgeschlagen ist, so dass der Besteller dem Unternehmer auch keine Frist zur Nachbesserung setzen muss, bevor er einen anderen Unternehmer auf Kosten seines Vertragspartners mit der Nachbesserung beauftragen kann, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
Anders als im Kaufrecht (§ 440 BGB) hat der Gesetzgeber im Werkvertragsrecht (§ 637 BGB) nicht bestimmt, dass ein Fehlschlag der Nachbesserung nach zwei erfolglosen Nachbesserungsversuchen zu vermuten ist.
Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass die Nachbesserung mit dem von der Klägerin nunmehr angebotenen Einbau einer neuen Haustür möglich ist. Dass diese Art der Mängelbeseitigung nicht bereits zuvor veranlasst worden ist, ist nicht als Fehlschlag der Nachbesserung zu bewerten.
Der gravierende, den Austausch der Tür erfordernde Mangel besteht darin, dass sich die bislang eingebaute Haustür dauerhaft nicht mehr ordnungsgemäß schließen lässt. Er hat sich erst im Rahmen der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren offenbart. Deswegen fällt der Umstand, dass zunächst anderweitige Nachbesserungsmaßnahmen ergriffen worden sind, weniger schwer ins Gewicht.
Quelle: OLG Hamm, Pressemitteilung v.
Fundstelle(n):
LAAAF-10485