Gründe
I
1Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass es rechtswidrig war, einen höherwertigen, nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten im ...amt der Bundeswehr nicht mit ihm, dem Antragsteller, zu besetzen.
2Der 19.. geborene Antragsteller ist seit 19.. Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des .. . Zuletzt wurde er am .. zum Oberstleutnant befördert und zum .. in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Derzeit wird der Antragsteller im ... verwendet.
3Am entschied der damals zuständige Abteilungsleiter ... (...) im ..., den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten des Leiters ... (...) im ...amt der Bundeswehr mit Oberst (...) B. zu besetzen. Gegen diese Entscheidung beantragte der Antragsteller am die gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht. Mit weiterem Schreiben vom beantragte der Antragsteller außerdem seine Versetzung auf den strittigen Dienstposten rückwirkend zum . Mit Verfügung vom hob der Abteilungsleiter ... die Auswahlentscheidung vom auf und erklärte, dass über die Besetzung des Dienstpostens in einem erneuten Verfahren entschieden werde.
4Mit Schreiben vom erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die "Umsetzung" der Entscheidung des Abteilungsleiters ... vom sowie gegen alle "in diesem Zusammenhang stehenden Maßnahmen der Personalführung". In der Begründung (unter Nr. 1) verwies der Antragsteller unter anderem auf seinen Versetzungsantrag vom , auf den er bis dahin noch keine Entscheidung erhalten habe; dies bitte er als Untätigkeitsbeschwerde zu werten.
5Mit Bescheid vom wies der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde vom zurück und lehnte den Versetzungsantrag ab. Gegenstand der Untätigkeitsbeschwerde seien nicht die Gründe, die zur Nichtbescheidung innerhalb eines Monats geführt hätten, sondern die Entscheidung in der Sache selbst. In der Sache sei der Versetzungsantrag abzulehnen, weil der strittige Dienstposten mit der inzwischen erfolgten Auflösung des ...amts weggefallen sei; das Versetzungsbegehren sei deshalb auf eine unmögliche Leistung gerichtet.
6Hiergegen beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom die Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht. Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - legte den Antrag mit seiner Stellungnahme vom dem Senat vor.
7Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor: Ziel seines Rechtsschutzbegehrens sei, einen Ausspruch gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 WBO, also die Feststellung, dass die Unterlassung seiner Versetzung auf den strittigen Dienstposten rechtswidrig gewesen sei, zu erhalten. An dieser Feststellung habe er ein berechtigtes Interesse. Er habe mit Schreiben vom einen Antrag auf Schadlosstellung in dienst-, versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht gestellt, weil er seinerzeit für den Dienstposten hätte ausgewählt werden müssen; jedenfalls habe der Dienstposten mit ihm besetzt werden müssen, nachdem die erste Auswahlentscheidung auf seinen Antrag hin aufgehoben worden sei. Es gehe vorliegend nicht um eine unzulässige Fortsetzungsfeststellungsklage, bei der das erledigende Ereignis vor der Antragstellung liege, sondern um die Feststellung gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 WBO, die bereits das Bundesministerium der Verteidigung in dem Beschwerdebescheid hätte treffen müssen. Es könne nicht sein, dass wegen der Untätigkeit des Dienstherrn eine ablehnende Sachentscheidung gemäß § 13 Abs. 1 Satz 6 WBO erfolge und gleichzeitig ihm, dem Antragsteller, die Möglichkeit einer Überprüfung der Gründe für die Untätigkeit gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 WBO genommen werde.
In der Sache sei es rechtswidrig gewesen, den Dienstposten nicht mit ihm, dem Antragsteller, zu besetzen. Der Dienstposten habe klar definierte Eignungs- und Befähigungsmerkmale aufgewiesen; insbesondere habe nur ein IT-Stabsoffizier mit abgeschlossenem technischem Studium ausgewählt werden dürfen. Diese Anforderungen erfülle er, der Antragsteller, in besonderem Maße, nicht aber der ausgewählte Kandidat. Auch sei er in der im Auswahlverfahren angeforderten Sonderbeurteilung besser beurteilt worden als dieser. Ersichtlich sei die erste, später aufgehobene Auswahlentscheidung sowie das weitere Bemühen, Oberst B. für den strittigen Dienstposten bzw. den Nachfolgedienstposten beim ...amt ... der Bundeswehr auszuwählen, von sachfremden Erwägungen geleitet. Verwiesen werde dazu auch auf ein Schreiben des Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages vom .
8Der Antragsteller beantragt,
unter Aufhebung der Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom festzustellen, dass das Unterbleiben der Besetzung des Dienstpostens ... beim ...amt der Bundeswehr mit ihm, dem Antragsteller, rechtswidrig war.
9Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
10Er hält den Feststellungsantrag für unzulässig. Mit der Auflösung des ...amts der Bundeswehr sei der strittige Dienstposten weggefallen; es liege daher Erledigung vor. Der Dienstposten sei ab für eine Nachbesetzung förmlich gesperrt gewesen (SAP-Auszug) und das ...amt zum aufgelöst worden. Für die Feststellung, dass das Unterbleiben seiner Versetzung auf den Dienstposten rechtswidrig gewesen sei, fehle dem Antragsteller ein Feststellungsinteresse. Die Erledigung sei nicht nur vor dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung, sondern bereits in dem Zeitpunkt eingetreten gewesen, in dem der Antragsteller seine Untätigkeitsbeschwerde erhoben habe. Er habe deshalb sein Schadenersatzbegehren gegebenenfalls unmittelbar beim zuständigen Verwaltungs- oder Zivilgericht geltend zu machen. Ein Schadensersatzprozess sei allerdings von vornherein aussichtslos, weil die Nichtbesetzung des Dienstpostens einem Abbruch des Auswahlverfahrens gleichkomme. Dieser Abbruch sei aus einem sachlichen Grund erfolgt, weil der Dienstposten mit der Auflösung des ...amts weggefallen und damit auch nicht mehr nachzubesetzen gewesen sei. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei hierdurch erloschen. Über die Gründe für die Verzögerung der Auswahlentscheidung bzw. der Entscheidung über den Versetzungsantrag sei im Rahmen der Untätigkeitsbeschwerde weder im Beschwerdeverfahren noch vor dem Senat zu befinden. Folge des Untätigkeitsrechtsbehelfs des Antragstellers sei eine Verlagerung der Entscheidungszuständigkeit. Die Sonderregelung des § 13 Abs. 1 Satz 6 WBO gehe als lex specialis dem § 13 Abs. 1 Satz 4 WBO vor; ein Ausspruch im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 4 WBO sei deshalb nicht zu tätigen gewesen.
11Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - Az.: 1093/13 -, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, sowie die Gerichtsakten der weiteren Verfahren des Antragstellers BVerwG 1 WB 55.13 und BVerwG 1 WDS-VR 23.13 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
12Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.
13Er ist zwar als Fortsetzungsfeststellungsantrag grundsätzlich statthaft. Dem Antragsteller fehlt jedoch das erforderliche Feststellungsinteresse, weil das erledigende Ereignis (Wegfall des begehrten Dienstpostens) bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten ist und der Antragsteller deshalb die beabsichtigte Schadensersatzklage unmittelbar beim zuständigen Verwaltungs- oder ordentlichen Gericht zu erheben hat.
141. Der Antrag, festzustellen, dass das Unterbleiben der Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Leiters ... (...) im ...amt der Bundeswehr mit dem Antragsteller rechtswidrig war, ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag auszulegen und als solcher statthaft (§ 19 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO).
15Das ursprüngliche Begehren des Antragstellers, rückwirkend zum auf den genannten Dienstposten versetzt zu werden (Schreiben vom ), hat sich mit der Sperrung des Dienstpostens zum , spätestens aber mit dem endgültigen Wegfall des Dienstpostens infolge der Auflösung des ...amts zum erledigt. Eine Auswahl und anschließende Versetzung des Antragstellers auf den begehrten Dienstposten ist seitdem rechtlich und tatsächlich nicht mehr möglich.
16Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die Bestimmung des § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO übernimmt die für § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Literatur und Rechtsprechung allgemein anerkannte Interpretation, dass auch bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens ein Fortsetzungsfeststellungsantrag in Betracht kommt (vgl. BVerwG 1 WB 86.08 -Rn. 20 f. m.w.N.). Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag ist ferner - mit Besonderheiten hinsichtlich des Feststellungsinteresses (dazu nachfolgend 2.) - auch dann grundsätzlich statthaft, wenn die Erledigung bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten ist, also nicht erst während des laufenden gerichtlichen Verfahrens auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen, sondern dieser Antrag - wie hier - von Beginn an gestellt wird (vgl. BVerwG 1 WB 1.05 - <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 6>).
172. Dem Antragsteller fehlt jedoch das gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) erforderliche Feststellungsinteresse, weil das erledigende Ereignis (Wegfall des begehrten Dienstpostens) bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten ist und der Antragsteller deshalb die beabsichtigte Schadensersatzklage unmittelbar beim zuständigen Verwaltungs- oder ordentlichen Gericht zu erheben hat.
18Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. BVerwG 1 WB 60.11 -[...] Rn. 26 m.w.N. <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65>).
19Wird das Feststellungsinteresse auf die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, gestützt, so gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats einschränkend, dass die Erledigung erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten sein darf; (nur) in einem solchen Fall entspricht es dem Gedanken der Prozessökonomie, das ursprünglich anhängige Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehren mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme bzw. der Unterlassung fortzusetzen, um die im Verfahren vor dem Wehrdienstgericht gewonnenen Erkenntnisse für den nachfolgenden Schadensersatzprozess zu erhalten (vgl. Beschlüsse vom - BVerwG 1 WB 20.04 - und vom - BVerwG 1 WB 13.11 - Rn. 21, jeweils m.w.N.). Ist die Erledigung dagegen bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten, so ist der Beschwerdeführer gehalten, seine Schadensersatzklage unmittelbar beim zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das - neben den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - inzident die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme bzw. der Unterlassung überprüft.
20Diese letztere Konstellation ist vorliegend gegeben. Der Antragsteller begründet sein Interesse an der Feststellung - ausschließlich - mit der Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen; eine entsprechende Forderung nach Schadlosstellung in dienst-, versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht hat er mit Schreiben vom erhoben. Die möglichen Erfolgsaussichten eines solchen Schadensersatzanspruchs wegen Nichtbeförderung sind, zumal in Verbindung mit der vorgerichtlich erfolgreichen Beschwerde des Antragstellers gegen die erste Auswahlentscheidung vom und mit dem von ihm parallel betriebenen Konkurrentenstreitverfahren um die Besetzung des Nachfolgedienstpostens beim ...amt ... der Bundeswehr (BVerwG 1 WB 55.13 und BVerwG 1 WDS-VR 23.13), nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Die Erledigung des Rechtsstreits - durch die Sperrung des Dienstpostens zum , spätestens durch die Auflösung des ...amts zum - ist vorliegend jedoch bereits deutlich vor Rechtshängigkeit des mit Schriftsatz vom gestellten Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten. Der Antragsteller ist deshalb darauf zu verweisen, seine Schadensersatzforderung insgesamt und unmittelbar beim zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht anzubringen. Er kann nicht verlangen, vorab einen Teil der Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz vom vermeintlich "sachnäheren" Wehrdienstgericht geklärt zu erhalten (vgl. BVerwG 1 WB 20.04 -).
213. Der Antragsteller kann im vorliegenden Verfahren auch keine Klärung der Gründe erlangen, warum er auf seinen Versetzungsantrag vom nicht innerhalb eines Monats und damit vor Eintritt der Erledigung einen Bescheid erhalten hat.
22Die Untätigkeitsbeschwerde (hier gemäß § 1 Abs. 2 WBO) dient nicht dazu, den Bearbeiter eines Antrages oder einer Beschwerde wegen Säumnis in der Sachbehandlung zu disziplinieren; sie ist grundsätzlich nur ein Mittel, um in der Sache selbst weiterzukommen (vgl. BVerwG 1 WB 61.05 - Rn. 21 m.w.N.). Demgemäß befindet bei den Untätigkeitsrechtsbehelfen der Wehrbeschwerdeordnung (§ 1 Abs. 2, § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO) die jeweils nächsthöhere Instanz nicht über die Verzögerung des Verfahrens und deren Ursachen oder Rechtfertigung, sondern über das vom Soldaten mit dem Antrag, der Beschwerde oder der weiteren Beschwerde in der Sache verfolgte Begehren (stRspr, vgl. zuletzt BVerwG 1 WB 29.12 - Rn. 8 m.w.N.). § 13 Abs. 1 Satz 6 WBO stellt diesen Grundsatz für den - hier vorliegenden - Sonderfall klar, dass bereits die Untätigkeit der für die Ausgangsentscheidung zuständigen Vorgesetzten oder Dienststellen gerügt wird und damit die Zuständigkeit für den Erlass der Ausgangsentscheidung auf den für den Beschwerdebescheid zuständigen Disziplinarvorgesetzten bzw. die nächsthöhere Dienststelle übergeht.
234. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann schließlich auch nicht, wie vom Antragsteller formuliert, auf einen "Ausspruch gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 WBO" gerichtet werden.
24§ 13 Abs. 1 Satz 3 und 4 WBO wendet sich an die für die Entscheidung über die Beschwerde zuständige Stelle und trifft eine Regelung für Beschwerden gegen erledigte Befehle oder sonstige erledigte Maßnahmen und Unterlassungen, die inhaltlich weitgehend identisch ist mit der für das gerichtliche Verfahren geltenden Regelung des § 19 Abs. 1 Satz 2 und 3 WBO. Erweist sich die Beschwerde danach als begründet, so hat die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle festzustellen, dass ein bereits ausgeführter oder sonst erledigter Befehl nicht hätte ergehen dürfen; Entsprechendes ist festzustellen, wenn eine sonstige erledigte Maßnahme nicht hätte ergehen dürfen oder eine unterlassene und nicht mehr nachholbare Maßnahme hätte getroffen werden müssen. Mit dieser Vorverlagerung der "Fortsetzungsfeststellungsentscheidung" in das vorgerichtliche Stadium wird das Wehrbeschwerdeverfahren abgekürzt und werden die Wehrdienstgerichte entlastet. Denn trifft bereits die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle die Feststellung nach § 13 Abs. 1 Satz 3 oder 4 WBO, so wird für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag zum Wehrdienstgericht in aller Regel das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Dies spricht im Übrigen dafür, § 13 Abs. 1 Satz 4 WBO - entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung und der von ihm zitierten Kommentarliteratur (Dau, WBO, 6. Aufl. 2013, § 13 Rn. 28) - auch in Fällen der Untätigkeitsbeschwerde nach § 1 Abs. 2 WBO für anwendbar zu halten (Feststellung nach § 13 Abs. 1 Satz 4 WBO als Sachentscheidung im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 6 WBO). Denn auch in diesem Fall ist es sinnvoll, eine im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren erkannte und von Seiten des Dienstherrn anerkannte Rechtswidrigkeit förmlich festzustellen, wenn der Beschwerdeführer an dieser Feststellung ein berechtigtes Interesse hat, und auf diese Weise ein gerichtliches Antragsverfahren zu vermeiden.
25Fehlt es hingegen - wie im vorliegenden Fall - an einer Feststellung nach § 13 Abs. 1 Satz 3 und 4 WBO, so verbleibt es bei der für das gerichtliche Verfahren geltenden Regelung des § 19 Abs. 1 Satz 2 und 3 WBO. Die Überprüfung des Befehls, der Maßnahme oder der Unterlassung erfolgt in diesem Falle durch das Wehrdienstgericht, das die Rechtswidrigkeit gegebenenfalls selbst durch Beschluss feststellt (und nicht den Bundesminister der Verteidigung zu einer Entscheidung nach § 13 Abs. 1 Satz 3 oder 4 WBO verpflichtet). Das bedeutet zugleich, dass ein - wie hier - unzulässiger Fortsetzungsfeststellungsantrag (oben 1. und 2.) nicht in einen Antrag umgestellt werden kann, den Bundesminister der Verteidigung zu einem "Ausspruch gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 WBO" zu verpflichten.
265. Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht vorliegen.
Fundstelle(n):
KAAAE-71481