Leitsatz

1. Stellt sich bei einer umsatzsteuerpflichtigen Vermietung gewerblicher Räume an eine dem Vermieter nahestehende Person nach einer Außenprüfung heraus, dass das tatsächlich entrichtete (vereinbarte) Entgelt nicht dem marküblichen Entgelt entspricht und dass die marktübliche Miete jedoch der Höhe nach unter der Mindestbemessungsgrundlage des § 10 Abs. 4 Nr. 2 UStG liegt, so ist bei der Umsatzsteuer des Vermieters im zeitlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 77/388/EWG (hier: Streitjahr 2004) auf die marktübliche Miete und nicht auf die tatsächlich höheren eigenen Kosten des Vermieters als Bemessungsgrundlage abzustellen (Ausführungen zur Ermittlung der marktüblichen Miete bei Vermietung eines Cafes).

2. Eine Regelung, nach der bei einem Umsatz zwischen nahestehenden Personen die entstandenen Kosten die Besteuerungsgrundlage auch dann bilden, wenn das vereinbarte Entgelt dem marktüblichen Entgelt entspricht, aber offensichtlich niedriger ist als diese Kosten, beschränkt sich nicht auf die Einführung der Maßnahmen, die unbedingt erforderlich sind, um die Gefahr einer Steuerhinterziehung oder -umgehung zu verhüten, und ist demnach durch Art. 27 der Richtlinie 77/388/EWG nicht gedeckt. Dies ist im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung bei der Anwendung des § 10 Abs. 5 UStG zu berücksichtigen.