Gründe

10Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr mit Wirkung vom 1. November 2009 den Abschluss eines Versorgungsvertrags mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Modifikationen anbietet.

11I. Die Klage auf Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Versorgungsvertrags ist zulässig. Der Klageantrag ist iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt und für die Klage auf Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Versorgungsvertrags besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Dies hat der Senat in mehreren rechtlich gleich gelagerten Fällen entschieden und ausführlich begründet (vgl. etwa BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 24 ff.). Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

12II. Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat aus betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr zum 1. November 2009 einen Versorgungsvertrag anbietet. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses der Klägerin bei der Beklagten am 1. Oktober 1999 bestand bei dieser eine betriebliche Übung, wonach die Beklagte allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, den Abschluss eines Versorgungsvertrags anbot (vgl. ausführlich BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 64 ff.). Aus dieser betrieblichen Übung hat die Klägerin, die am 14. Oktober 2009 sämtliche Voraussetzungen erfüllte, einen Anspruch darauf, dass die Beklagte auch ihr ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrags unterbreitet. Die Klägerin erfüllte insbesondere auch die Voraussetzung einer gesundheitlichen Verfassung, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ.

131. Das Landesarbeitsgericht hat im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Klägerin am 14. Oktober 2009 die Wartezeit erfüllt hat und die Voraussetzungen „gute Leistung und Führung“ und gesundheitliche Eignung gegeben sind (Seite 10 vorletzter Absatz des angefochtenen Urteils). Es kann dahinstehen, ob der Senat an diese tatrichterlichen Feststellungen und Würdigungen gebunden ist, da es an einem hiergegen gerichteten zulässigen und begründeten Revisionsangriff der Beklagten fehlt (§ 559 Abs. 2 ZPO) und ob der erstmals in der Revisionsinstanz nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist gehaltene Vortrag der Beklagten zu den krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin ab dem Jahr 2005 sowie der Art ihrer Erkrankung unbeachtlich ist oder ob er ausnahmsweise als unstreitiger Sachvortrag berücksichtigt werden kann (vgl. hierzu BAG 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 25; 24. Juli 2001 - 3 AZR 716/00 - zu B III 2 der Gründe). Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Würdigung des Landesarbeitsgerichts zum Vorliegen der gesundheitlichen Eignung der Klägerin infrage zu stellen. Es rechtfertigt nicht die Annahme, dass die gesundheitliche Verfassung der Klägerin bei Ablauf der Wartezeit eine vorzeitige Zurruhesetzung nach den Regelungen des anzubietenden Versorgungsvertrags erwarten ließ.

14a) Nach § 3 Satz 1 des begehrten Versorgungsvertrags kann die Mitarbeiterin in entsprechender Anwendung des Art. 65 Abs. 1 BayBG in den Ruhestand versetzt werden. Nach Art. 65 Abs. 1 BayBG können Beamtinnen als dienstunfähig angesehen werden, wenn sie infolge einer Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst geleistet haben und keine Aussicht besteht, dass sie innerhalb von weiteren sechs Monaten wieder voll dienstfähig werden. Die Versetzung in den Ruhestand erfolgt nach § 3 Satz 2 des begehrten Versorgungsvertrags zum Ende des Monats, in welchem die Dienstunfähigkeit festgestellt wird, frühestens jedoch mit Ablauf des 182. Kalendertages nach Krankheitsbeginn. Nach § 5 Abs. 2 Buchst. c des begehrten Versorgungsvertrags kann die Beklagte die Mitarbeiterin durch Kündigung mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss in den Ruhestand versetzen, wenn sie infolge eines Gebrechens oder einer Schwäche ihrer körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten dauernd unfähig ist.

15b) Die von der Beklagten vorgetragenen Arbeitsunfähigkeitszeiten der Klägerin seit dem Jahr 2005 bis zum Zeitpunkt der Erfüllung der 20-jährigen Wartezeit sowie die Art ihrer Erkrankung rechtfertigen nicht die Annahme, dass mit einer vorzeitigen Zurruhesetzung der Klägerin zu rechnen ist.

16Bei den Krankheitszeiten bis Ende Oktober 2009 handelt es sich ausschließlich um Kurzerkrankungen, die sich zum Teil auf einzelne oder wenige Tage beschränkten. Lediglich im Dezember 2006/Januar 2007 war die Klägerin fünf Wochen lang und von Ende Januar 2009 bis Anfang März 2009 sechs Wochen lang durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Diese Zeiten der Arbeitsunfähigkeit erreichen bei weitem nicht das nach Art. 65 Abs. 1 BayBG und § 3 des begehrten Versorgungsvertrags für eine vorzeitige Zurruhesetzung erforderliche Ausmaß. Zwar müssen die Voraussetzungen für eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht bereits bei Ablauf der 20-jährigen Wartezeit erfüllt sein, damit die Beklagte von dem Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrags wegen fehlender gesundheitlicher Eignung des Mitarbeiters absehen darf. Vielmehr müssen Umstände vorliegen, aufgrund derer bei Ablauf der 20-jährigen Wartezeit zu prognostizieren ist, dass diese Voraussetzungen künftig eintreten werden. Dazu genügen jedoch allein häufige Kurzerkrankungen in dem bei der Klägerin bis zum Ablauf der Wartezeit erreichten Ausmaß nicht. Sie lassen nicht den Schluss darauf zu, dass künftig mit Fehlzeiten in dem nach Art. 65 Abs. 1 BayBG und § 3 des begehrten Versorgungsvertrags für eine vorzeitige Zurruhesetzung erforderlichen Umfang gerechnet werden muss. Arbeitsunfähigkeitszeiten nach der Erfüllung der Wartezeit sind für die zu diesem Zeitpunkt zu beurteilende gesundheitliche Eignung unerheblich.

17Auch die Art der Erkrankung der Klägerin rechtfertigt nicht die Annahme, dass eine vorzeitige Zurruhesetzung zu besorgen ist. Nach der von der Beklagten vorgelegten ärztlichen Bescheinigung leidet die Klägerin an einer rezidivierenden depressiven Störung. Die Beklagte hat keinen Sachvortrag dazu gehalten und es ist auch sonst nicht erkennbar, dass es sich hierbei um eine nicht behandelbare Erkrankung oder um eine Krankheit handelt, die erfahrungsgemäß zur Dienstunfähigkeit führen kann.

182. Die Klägerin hat aufgrund betrieblicher Übung iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr einen Versorgungsvertrag mit einem Inhalt anbietet, der dem Inhalt des von der Beklagten zuletzt für die Tarifangestellten verwendeten Vertragsmusters entspricht, allerdings mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an eine Mitarbeiterin richtet und folgende inhaltliche Änderungen vorgenommen werden: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

19Zwar hat die Beklagte die von ihr vorformulierten Vertragstexte zur Vereinbarung von Versorgungsrechten im Laufe der Zeit weiterentwickelt. Die Klägerin kann jedoch als Tarifangestellte aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen, ebenso wie die Tarifangestellten behandelt zu werden, mit denen zuletzt Versorgungsrechte vereinbart wurden. Soweit das von der Klägerin herangezogene Vertragsmuster zum Teil veraltete gesetzliche Regelungen enthält und - wie hier - vom Arbeitsgericht versehentlich das für Mitarbeiter und nicht das für Mitarbeiterinnen vorgesehene Formular zugrunde gelegt wurde, war dies vom Senat entsprechend zu korrigieren.

20III. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.