Abschnittsweise Ausarbeitung des Planungskonzepts
Gesetze: § 35 Abs 1 Nr 5 BauGB
Instanzenzug: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Az: 2 A 24.09 Urteil
Tatbestand
1Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit des sachlichen Teilflächennutzungsplans "Windenergienutzung" der Antragsgegnerin.
2Der Plan stellt am nordwestlichen Rand des Gemeindegebiets der Antragsgegnerin vier Sonderbauflächen für Windenergie (SO Wind) zeichnerisch dar. Die textliche Darstellung Nr. 1 hat zum Inhalt, dass die Sonderbauflächen Konzentrationsflächen bilden, auf die Vorhaben von Windenergieanlagen/Windparks gelenkt werden sollen, und ein Entgegenstehen öffentlicher Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB im übrigen Gemeindegebiet begründen, das keine Darstellung aufweist.
3Die Antragstellerin zu 1 ist Betreiberin von drei Windenergieanlagen des im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin gelegenen Windparks W... . Die übrigen Antragsteller sind Eigentümer von Gründstücken, auf denen Windenergieanlagen aufgestellt sind. Die Standorte der Anlagen liegen teils innerhalb, teils außerhalb der im sachlichen Teilflächennutzungsplan "Windenergienutzung" der Antragsgegnerin dargestellten Sonderbauflächen für Windenergie.
4Auf den Normenkontrollantrag der Antragsteller hat das Oberverwaltungsgericht den sachlichen Teilflächennutzungsplan "Windenergienutzung" der Antragsgegnerin für unwirksam erklärt. Der Plan beruhe auf einem Verstoß gegen das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB.
5Das Abwägungsgebot stelle an einen Flächennutzungsplan, mit dem die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden solle, die folgenden Anforderungen: Erforderlich sei die Entwicklung eines schlüssigen Planungskonzepts, das sich auf den gesamten Außenbereich erstrecke. Die planerische Entscheidung müsse nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen werde, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigten, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten. Die auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelte Ausarbeitung eines Planungskonzepts vollziehe sich abschnittsweise. Zunächst seien diejenigen Außenbereichsflächen auszuscheiden, auf denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ausgeschlossen seien ("harte" Tabuzonen), und anschließend nach Maßgabe einheitlich angewandter Kriterien diejenigen Flächen zu ermitteln, auf denen nach den städtebaulichen Vorstellungen der Gemeinde keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollten ("weiche" Tabuzonen). Die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrig bleibenden sog. Potenzialflächen seien in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d.h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprächen, seien mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht werde. Diese Prüfungsreihenfolge sei zwingend. Als Ergebnis der Abwägung müsse der Windenergie in substanzieller Weise Raum geschaffen werden. Mit einer bloßen "Feigenblatt"-Planung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinauslaufe, dürfe es nicht sein Bewenden haben. Die demnach im letzten Arbeitsschritt erforderliche Prüfung, ob der Plan ein hinreichendes Flächenpotenzial für die Windenergienutzung gewährleiste und der Windenergie damit "substanziell" Raum verschaffe, setze die Ermittlung und Bewertung des Größenverhältnisses zwischen der Gesamtfläche der im Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationszonen und derjenigen Potenzialflächen voraus, die sich nach Abzug der "harten" Tabuzonen ergäben. Im Rahmen der Ausarbeitung ihres Planungskonzepts müsse die planende Gemeinde daher - nach Maßgabe dessen, was auf der Ebene des Flächennutzungsplans angemessenerweise verlangt werden könne - die harten von den weichen Tabuzonen abgrenzen und dies nachvollziehbar dokumentieren.
6Der Abwägungsfehler liege darin, dass die Antragsgegnerin bei der Erarbeitung des Planungskonzepts nicht zwischen den beiden Kategorien der Tabuzonen unterschieden habe. Sowohl die Planbegründung (§ 5 Abs. 5 BauGB) als auch die zusammenfassende Erklärung (§ 6 Abs. 5 BauGB) erweckten den Eindruck, als habe die Antragsgegnerin durchweg harte Ausschlusskriterien angewandt. Dass sie sich bewusst gewesen sei, durch die Festlegung von Abstandszonen zu schutzbedürftigen Nutzungen auch weiche Ausschlusskriterien angewandt zu haben, habe sie nicht offengelegt. Für die Gemeindevertretung als Beschlussorgan habe daher ebenso wie für die im Aufstellungsverfahren beteiligte Öffentlichkeit zwangsläufig die Fehlvorstellung entstehen müssen, dass es schon aus rechtlichen Gründen keine Alternativen zu den gewählten Abstandszonen gebe. Der Fehler sei nicht nach § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BauGB unbeachtlich. Er sei offensichtlich, weil er sich aus der Planbegründung und den Aufstellungsvorgängen ergebe, und habe sich auch auf das Abwägungsergebnis ausgewirkt. Da sich bei der gebotenen Bewertung anhand der maßgeblichen Bezugsgröße (Größe der Außenbereichsflächen nach Abzug der "harten" Tabuzonen) voraussichtlich gezeigt hätte, dass deutlich mehr Flächen für die Windenergienutzung zur Verfügung stünden als angenommen, bestehe die konkrete Möglichkeit, dass die Antragsgegnerin die Darstellung des sachlichen Teilflächennutzungsplans in Bezug auf Anzahl und Größe der Sonderbauflächen für Windenergie geändert hätte.
7Die Antragsgegnerin hat gegen das Normenkontrollurteil die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Sie ist der Ansicht, dass eine Verpflichtung zu einer gestuften Vorgehensweise bei der Ermittlung der Potenzialflächen durch die vom Oberverwaltungsgericht geforderte Trennung in harte und weiche Tabuzonen weder bundesrechtlich geboten sei noch sachgerecht erfüllt werden könne. Die Gemeinde dürfe im Rahmen der Standortanalyse diejenige unter mehreren sachgerechten Methoden wählen, die ihr am zweckmäßigsten erscheine. Dem vorinstanzlich angewandten Prüfungsschema liege die unzutreffende Prämisse zugrunde, dass die Frage, ob der Windenergie substanziell Raum verschafft werde, nur nach dem Verhältnis zwischen der Größe der im Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationsfläche und der Größe derjenigen Potenzialflächen beantwortet werden könne, die sich nach Abzug der harten Tabuzonen von der Gesamtheit der gemeindlichen Außenbereichsflächen ergebe. Das Oberverwaltungsgericht habe verkannt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Bewertung, ob der Windenergie substanziell Raum gegeben werde, anhand einer Gesamtbetrachtung unterschiedlicher Gesichtspunkte vorgenommen werden dürfe. Losgelöst von den rechtlichen Fehlvorstellungen, denen das Oberverwaltungsgericht erlegen sei, sei das Urteil auch deshalb unrichtig, weil sie, die Antragsgegnerin, entgegen der vorinstanzlichen Würdigung keinen Zweifel habe aufkommen lassen, welche abstrakten und einheitlich angewandten Kriterien im Einzelnen zu den ermittelten Potenzialflächen geführt hätten und ob die Kriterien rechtlich geboten oder selbst gewählt gewesen seien. Außerdem habe das Oberverwaltungsgericht übersehen, dass etwaige Fehler im Abwägungsvorgang unbeachtlich seien, weil sie die Antragsteller nicht innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung des Teilflächennutzungsplans geltend gemacht hätten.
Gründe
8Die Revision ist unbegründet, weil das angefochtene Urteil mit Bundesrecht im Einklang steht. Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der sachliche Teilflächennutzungsplan "Windenergienutzung" der Antragsgegnerin an einem beachtlichen Mangel im Abwägungsvorgang leidet und deshalb unwirksam ist.
91. Die Anforderungen an den Abwägungsvorgang ergeben sich aus den verfahrensrechtlichen Vorgaben des § 2 Abs. 3 BauGB, die sich mit den Anforderungen decken, die die Rechtsprechung aus dem Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB entwickelt hat ( BVerwG 4 CN 1.07 - BVerwGE 131, 100 Rn. 20). Soll eine planerische Entscheidung die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auslösen - hiernach stehen öffentliche Belange einem Vorhaben zur Nutzung der Windenergie in der Regel entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist -, verlangt das Abwägungsgebot die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das sich auf den gesamten Außenbereich erstreckt. Die gemeindliche Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten (vgl. BVerwG 4 C 15.01 - BVerwGE 117, 287 <298> und vom - BVerwG 4 C 3.02 - NVwZ 2003, 1261).
10Nach der Rechtsprechung des Senats vollzieht sich die Ausarbeitung des Planungskonzepts abschnittsweise (vgl. BVerwG 4 BN 25.09 - BRS 74 Nr. 112). In einem ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als "Tabuzonen" zu ermitteln, die für die Nutzung der Windenergie nicht zur Verfügung stehen. Die Tabuzonen lassen sich in "harte" und "weiche" untergliedern (Beschluss vom a.a.O.). Der Begriff der harten Tabuzonen dient der Kennzeichnung von Gemeindegebietsteilen, die für eine Windenergienutzung, aus welchen Gründen immer, nicht in Betracht kommen, mithin für eine Windenergienutzung "schlechthin" ungeeignet sind (vgl. Urteil vom a.a.O. S. 295, 299), mit dem Begriff der weichen Tabuzonen werden Bereiche des Gemeindegebiets erfasst, in denen nach dem Willen der Gemeinde aus unterschiedlichen Gründen die Errichtung von Windenergieanlagen "von vornherein" ausgeschlossen werden "soll" (vgl. BVerwG 4 C 2.04 - BVerwGE 122, 109 <112>). Die Potenzialflächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrig bleiben, sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d.h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird (vgl. auch - ZNER 2004, 82 <83>).
11Das Oberverwaltungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die Gemeinde - auf der ersten Stufe des Planungsprozesses - den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen bewusst machen und ihn dokumentieren muss. Das stimmt mit Bundesrecht überein und ist dem Umstand geschuldet, dass die beiden Arten der Tabuzonen nicht demselben rechtlichen Regime unterliegen.
12Bei den harten Tabuzonen handelt es sich um Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung an § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB scheitert. Danach haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Nicht erforderlich ist ein Bauleitplan, wenn seiner Verwirklichung auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen (vgl. BVerwG 4 CN 4.03 - BVerwGE 120, 239 <240 f.>). Harte Tabuflächen sind einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 1 Abs. 7 BauGB) entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Das ändert aber nichts daran, dass sie keine eigenständige Kategorie im System des Rechts der Bauleitplanung bilden, sondern der Ebene der Abwägung zuzuordnen sind. Sie sind disponibel, was sich daran zeigt, dass städtebauliche Gesichtspunkte hier - anders als die Antragsgegnerin meint - nicht von vornherein vorrangig sind und der Plangeber die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen muss, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft (vgl. BVerwG 4 CN 2.07 - NVwZ 2008, 559 <560>).
13Während harte Tabuzonen kraft Gesetzes als Konzentrationsflächen für die Windenergienutzung ausscheiden, muss der Plangeber eine Entscheidung für weiche Tabuzonen rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d.h. kenntlich machen, dass er - anders als bei harten Tabukriterien - einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offen legen. Andernfalls scheitert seine Planung unabhängig davon, welche Maßstäbe an die Kontrolle des Abwägungsergebnisses anzulegen sind, schon an dem fehlenden Nachweis, dass er die weichen Tabukriterien auf der Stufe der Abwägung in die Planung eingestellt hat.
14Dem Plangeber wird mit der Unterteilung in harte und weiche Tabuzonen nichts Unmögliches abverlangt. An der Vereinbarkeit mit § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB und § 1 Abs. 7 BauGB muss sich jede Planung messen lassen. Der Senat verkennt ebenso wenig wie die Vorinstanz, dass die Abgrenzung zwischen harten und weichen Tabuzonen in der Planungspraxis mit Schwierigkeiten verbunden sein kann. Dem kann jedoch dadurch Rechnung getragen werden, dass vom Plangeber nicht mehr gefordert wird, als was er "angemessenerweise" leisten kann (UA S. 33). Die Grenzen des ihm Möglichen hat das Oberverwaltungsgericht anschaulich aufgezeigt (UA S. 33 ff.).
15Das Oberverwaltungsgericht hat unter Auswertung der Planbegründung (§ 5 Abs. 5 BauGB) und der zusammenfassenden Erklärung (§ 6 Abs. 5 Satz 2 BauGB) festgestellt, dass die Antragsgegnerin zwischen harten und weichen Tabuzonen nicht differenziert hat (UA S. 37). An die getroffenen Feststellungen ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden, weil die Antragsgegnerin in Bezug auf sie keine zulässigen und begründeten Revisionsgründe vorbringt, sondern sich darauf beschränkt, der tatrichterlichen Würdigung des Sachverhalts durch die Vorinstanz ihre eigene, davon abweichende Würdigung entgegenzusetzen. Der Verzicht auf die Unterscheidung zwischen beiden Arten der Tabuzonen wäre allerdings unbeachtlich, wenn feststünde, dass die Antragsgegnerin nur harte Tabuzonen zu den Ausschlussgebieten gezählt hätte. Das ist jedoch nicht der Fall. Das Oberverwaltungsgericht hat mit bindender Wirkung für den Senat festgestellt, dass die Antragsgegnerin auch solche Landschaftsteile in den Umgriff der Ausschlussgebiete einbezogen hat, in denen nach ihren eigenen Kriterien keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen (UA S. 38 ff.).
162. Ebenfalls ohne Verstoß gegen Bundesrecht hat das Oberverwaltungsgericht entschieden, dass der Mangel im Abwägungsvorgang nicht gemäß § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BauGB unbeachtlich ist (UA S. 40 f.). Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Mangel offensichtlich ist, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Mitglieder des Rates über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist ( BVerwG 4 C 57.80 - BVerwGE 64, 33 <38>), und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel die Planung anders ausgefallen wäre ( BVerwG 4 BN 47.03 - BauR 2004, 1130). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat es, für den Senat bindend, bejaht.
17Der Senat hat die Anforderungen an die Voraussetzungen des § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 BauGB im BVerwG 4 CN 2.10 - (BVerwGE 138, 12 Rn. 21 f.) entgegen der in der mündlichen Verhandlung vertretenen Ansicht der Antragsgegnerin nicht dahingehend geändert, dass ein Fehler im Abwägungsvorgang erst dann erheblich ist, wenn eine Fehlerkorrektur schlechterdings nicht zum selben Abwägungsergebnis führen könnte. Das Urteil hält daran fest, dass der Abwägungsvorgang fehlerhaft ist, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass die Planung ohne den Fehler anders ausgefallen wäre, und trifft die Aussage, dass das Abwägungsergebnis nicht unter denselben Voraussetzungen, sondern erst dann zu beanstanden ist, wenn eine fehlerfreie Nachholung der Abwägung schlechterdings nicht dasselbe Ergebnis haben dürfte (a.a.O. Rn. 22). Das Abwägungsergebnis, das im angefochtenen Teilflächennutzungsplan seinen Niederschlag gefunden hat, ist vorliegend aber nicht Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle.
183. Der Fehler im Abwägungsvorgang ist nicht nach § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 BauGB durch rügelosen Fristablauf unbeachtlich geworden. Ob die Antragsteller den vom Oberverwaltungsgericht markierten Mangel innerhalb eines Jahres seit Bekanntmachung des angefochtenen Teilflächennutzungsplans gegenüber der Antragsgegnerin gerügt haben, kann offen bleiben. Denn ihnen kommt zugute, dass die Antragstellerin im Verfahren BVerwG 4 CN 1.11 die Jahresfrist eingehalten hat und ihre Rüge inter omnes wirkt (vgl. BVerwG 4 BN 13.00 - BRS 64 Nr. 57).
194. Nicht entscheidungserheblich ist die Frage, nach welchem Vergleichsmaßstab zu beurteilen ist, ob das Planungsergebnis der Windenergie substanziell Raum verschafft (vgl. zu diesem Erfordernis als Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Abwägungsergebnisses BVerwG 4 C 15.01 - BVerwGE 117, 287 <295>, vom - BVerwG 4 C 3.02 - NVwZ 2003, 1261 und - BVerwG 4 C 4.02 - NVwZ 2003, 738 <739>, vom - BVerwG 4 C 2.04 - BVerwGE 122, 109 <111> und vom - BVerwG 4 CN 2.07 - NVwZ 2008, 559 <560>). Im Interesse der Rechtssicherheit und Berechenbarkeit der Rechtsprechung nimmt der Senat gleichwohl zu ihr Stellung. Entgegen der Ansicht des Oberverwaltungsgerichts lässt sie sich nicht ausschließlich nach dem Verhältnis zwischen der Größe der im Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationsfläche und der Größe derjenigen Potenzialflächen beantworten, die sich nach Abzug der harten Tabuzonen von der Gesamtheit der gemeindlichen Außenbereichsflächen ergibt. Der von der Vorinstanz entwickelte Maßstab für die Kontrolle des Abwägungsergebnisses kann keine "Exklusivität" für sich beanspruchen. Der Senat hat die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich beantworten lässt, ob eine Konzentrationsflächenplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für die Nutzung der Windenergie in substanzieller Weise Raum schafft, den Tatsachengerichten vorbehalten ( BVerwG 4 BN 65.09 - BauR 2010, 2074) und verschiedene Modelle gebilligt (vgl. BVerwG 4 B 68.09 - juris Rn. 6 f. und BVerwG 4 C 7.09 - NVwZ 2010, 1561 Rn. 28). Daran hält er mit dem Zusatz fest, dass die von den Tatsachengerichten entwickelten Kriterien revisionsrechtlich hinzunehmen sind, wenn sie nicht von einem Rechtsirrtum infiziert sind, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder ansonsten für die Beurteilung des Sachverhalts schlechthin ungeeignet sind (vgl. auch BVerwG 4 C 7.07 - BVerwGE 129, 307 Rn. 22).
20Der Senat sieht keinen Anlass, den vom Oberverwaltungsgericht gewählten Ansatz zu beanstanden. Er selbst hat bereits im Urteil vom (a.a.O. S. 295) einem, wenn auch anders gearteten, Flächenvergleich das Wort geredet. Nicht zulässig wäre allerdings die Festlegung eines bestimmten (prozentualen) Anteils, den die Konzentrationsflächen im Vergleich zu den Potenzialflächen erreichen müssen, damit die Rechtsfolge des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eintritt. Dagegen darf dem Verhältnis dieser Flächen zueinander Indizwirkung beigemessen werden und ist nichts gegen einen Rechtssatz des Inhalts zu erinnern, dass, je geringer der Anteil der ausgewiesenen Konzentrationsflächen ist, desto gewichtiger die gegen eine weitere Ausweisung von Vorranggebieten sprechenden Gesichtspunkte sein müssen, damit es sich nicht um eine unzulässige "Feigenblattplanung" handelt (so - juris Rn. 66).
Fundstelle(n):
MAAAE-30538