Gründe

8Die zulässige Revision des Streithelfers hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

9Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Werklohnanspruch der Klägerin sei durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch nicht erloschen. Es fehle an einem zurechenbaren Schaden. Denn die als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu wertenden Regelungen zur Vertragsstrafe in den Besonderen Vertragsbedingungen des Streithelfers seien unwirksam und die Beklagte deshalb nicht zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 140.000 € verpflichtet.

10Eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die die Überschreitung jeder vertraglichen Zwischenfrist mit einer Vertragsstrafe in derselben Höhe sanktioniere, die für die Überschreitung des Endtermins vorgesehen ist, sei wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Eine solche Klausel könne dazu führen, dass bei nur geringfügiger Überschreitung mehrfacher Zwischentermine durch die Kumulierung der Einzelvertragsstrafen innerhalb weniger Tage die gesamte Vertragsstrafe verwirkt sein könne, unabhängig davon, ob der Endtermin eingehalten werde. Die in den Besonderen Vertragsbedingungen des Streithelfers getroffene Vertragsstrafenregelung führe dazu, dass bereits bei einem Verzug von 18 Tagen, der sich auf beide Zwischenfristen auswirke, die höchstmögliche Vertragsstrafe verwirkt sei, ohne dass sich dies für die Endausführung auswirken müsse. Nennenswerte Schäden träfen den Auftraggeber in aller Regel jedoch erst mit Überschreitung der Fertigstellungsfrist. Besondere Umstände, die eine Kumulierung der Einzelvertragsstrafen ausnahmsweise rechtfertigen könnten, seien im Ergebnis nicht gegeben. Zwar habe der Streithelfer ein legitimes Interesse daran, dass die dem Hochwasserschutz dienenden Arbeiten grundsätzlich bis zu Beginn der Hochwassersaison abgeschlossen werden. Zu berücksichtigen sei aber auch, dass die Bezirksregierung gemäß § 6 Abs. 4 Satz 2 DSchVO Ausnahmegenehmigungen erteilen könne und dies im konkreten Fall auch getan habe. In einem solchen Fall sei ein legitimes Interesse an einer - gegebenenfalls kumulierenden - Sanktionierung der Fristenüberschreitung nicht gegeben. Diese Ausnahme hätte der Streithelfer auch bei Berücksichtigung seines nicht gering zu bewertenden Interesses in seine Geschäftsbedingungen aufnehmen können.

II.

11Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

121. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Beklagte von der Klägerin grundsätzlich Schadensersatz gemäß Ziff. 5.5 der Bedingungen zum Nachunternehmervertrag sowie gemäß § 6 Nr. 6 Satz 1 VOB/B i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B verlangen kann, sofern die mit dem Streithelfer vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt ist.

132. Der Beklagten steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin schon deshalb nicht zu, weil die Aufrechnung des Streithelfers mit dem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe unwirksam ist. Die Restwerklohnforderung der Beklagten ist damit nicht erloschen und ihr ist ein Schaden damit nicht entstanden. Die mit dem Streithelfer getroffene Vereinbarung über eine Vertragsstrafe für die Überschreitung der für das "Herstellen aller für den Hochwasserschutz erforderlichen Bestandteile" vereinbarten Frist ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

14Die Vertragsstrafenvereinbarung wurde durch von dem Streithelfer gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen Vertragsbestandteil. Sie unterliegt damit der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB. Dieser hält sie nicht stand. Die Vereinbarung benachteiligt die Beklagte unangemessen, weil sie für die Überschreitung dieses Zwischentermins eine Vertragsstrafe in Höhe der gesamten Auftragssumme vorsieht.

15a) Der Senat entscheidet in ständiger Rechtsprechung, dass eine Vertragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers auch die Interessen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen muss. Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel nach § 307 Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 324 m.w.N.).

16aa) Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, unter welchen Voraussetzungen die Parteien durch Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages vereinbaren können, dass die Überschreitung eines oder mehrerer Zwischentermine unter Vertragsstrafe gestellt wird. In Literatur und Rechtsprechung werden insoweit Bedenken geäußert, die Rechtsprechung des Senats zur Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit denen die Überschreitung des Fertigstellungstermins unter Vertragsstrafe gestellt wird, ohne weiteres auf Zwischenfristen anzuwenden (vgl. Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl., S. 453 Rn. 297; Ingenstau/Korbion/Döring, 17. Aufl., § 11 VOB/B Rn. 26; Kemper in Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, 4. Aufl., § 11 VOB/B Rn. 43; Leinemann-Hafkesbrink, 3. Aufl., § 11 VOB/B Rn. 26; OLG Hamm, BauR 2000, 1202; OLG Dresden, BauR 2001, 949; Thüringer Oberlandesgericht, NJW-RR 2002, 1178; OLG Celle, BauR 2005, 1780). Diese Bedenken sind schon deshalb gerechtfertigt, weil das Interesse des Auftraggebers an der Einhaltung eines Fertigstellungstermins in der Regel nicht identisch mit seinem Interesse daran ist, dass ein Zwischentermin nicht überschritten wird.

17Das Interesse des Auftraggebers an der Strafbewehrung eines bestimmten Termins ist ein wichtiger Gesichtspunkt bei der Prüfung der Frage, inwieweit eine Vertragsstrafe den Auftragnehmer unangemessen belastet. Dieses Interesse beeinflusst die Druck- und Kompensationsfunktion der Vertragsstrafe und damit von vornherein auch die Frage, inwieweit eine Vertragsstrafe in bestimmter Höhe überhaupt gerechtfertigt sein kann. Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein besonderes Interesse an der Einhaltung eines Zwischentermins besteht, weil gerade dessen Überschreitung die Gefahr besonders hoher Schäden birgt. Die Revision weist insoweit zutreffend darauf hin, dass die Zwischenfrist zum 31. Oktober 2008 dazu diente, das Schließen des Deichtores zu gewährleisten, um die regelmäßig ab November als hoch eingestufte Gefahr von Überschwemmungen zu verhindern.

18bb) Bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Vertragsstrafe ist aber nicht nur das Interesse des Auftraggebers daran zu würdigen, zur Vermeidung eventuell hoher Schäden Druck auf den Auftragnehmer auszuüben, um die Einhaltung eines Termins zu sichern. Vielmehr müssen auch die Interessen des Auftragnehmers berücksichtigt werden und vor allem muss beachtet werden, dass die für die Überschreitung eines Zwischentermins vereinbarte Vertragsstrafe unter Berücksichtigung ihrer Druck- und Kompensationsfunktion in einem angemessenen Verhältnis zum Werklohn steht, den der Auftragnehmer durch seine Leistung verdient. Insoweit gilt nichts anderes als für die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, mit der ein Fertigstellungstermin abgesichert werden soll (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 324 m.w.N.). Die Vereinbarung muss berücksichtigen, welche Auswirkungen die Vertragsstrafe auf den Auftragnehmer hat, und sich in wirtschaftlichen Grenzen halten.

19Auf dieser Grundlage hat der Senat entschieden, dass eine Obergrenze einer Vertragsstrafe für die Überschreitung eines Fertigstellungstermins von über 5 % der Auftragssumme zu hoch ist (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01 aaO, 325). Diese Wertung muss auch die Beurteilung beeinflussen, welche Höhe einer Vertragsstrafe nicht mehr hingenommen werden kann, wenn es um die Sicherung von Zwischenterminen geht. Insoweit ist zu bedenken, dass der Auftraggeber bei der Absicherung eines Zwischentermins nicht davon profitieren können soll, dass der Auftragnehmer später noch weitere Leistungen erbringt, die nicht dazu dienen, die Einhaltung des Zwischentermins zu sichern. Vielmehr ist ein angemessenes Gleichgewicht der Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer nur gewahrt, wenn der Auftraggeber nicht anders steht als hätte er den Auftragnehmer allein mit Leistungen bis zum Zwischentermin beauftragt. In diesem Fall wäre der Zwischentermin ein Endtermin und die prozentualen Höchstsätze einer Vertragsstrafe müssten sich an der Auftragssumme orientieren. Eine Vertragsstrafe, die einen Tagessatz von mehr als 0,3 % und eine Obergrenze von 5 % von einem höheren Betrag vorsieht, wäre unangemessen und deshalb unwirksam. Nicht anders kann es sein, wenn die Vertragsstrafe für einen Zwischentermin an die gesamte Auftragssumme anknüpft, die auch durch Leistungen erwirtschaftet wird, die erst nach dem Zwischentermin erbracht werden. Das gilt - entgegen der Auffassung der Revision - auch dann, wenn bei Verträgen, die Bauleistungen im Rahmen des Hochwasserschutzes zum Gegenstand haben, die Einhaltung einer Zwischenfrist zur Erhaltung des Hochwasserschutzes unabdingbar notwendig ist und daran ein größeres Interesse als an der Einhaltung der Fertigstellungsfrist besteht. Kann bei Nichteinhaltung einer Zwischenfrist ein ebenso hoher oder noch höherer Schaden wie bei Überschreitung einer Fertigstellungsfrist entstehen, ist der Auftraggeber ausreichend durch die Möglichkeit geschützt, seinen Schadensersatzanspruch gesondert gegen den Auftragnehmer zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331). Darüber hinaus ist es ihm unbenommen, eine Vertragsstrafe individuell zu vereinbaren.

20b) Die zwischen dem Streithelfer und der Beklagten für den Zwischentermin 31. Oktober 2008 vereinbarte Vertragsstrafe ist danach unwirksam, denn sie knüpft die Obergrenze der Vertragsstrafe von 5 % an die Auftragssumme. Ob die Vertragsstrafe auch noch aus anderen Gründen unwirksam sein könnte, muss der Senat nicht entscheiden.

III.

21Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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