Gründe

12Die Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen reichen für eine abschließende Entscheidung des Senats in der Sache nicht aus.

131. Auszugehen ist nach dem Gesamtzusammenhang der tatsächlichen Feststellungen des LSG davon, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum ab 1.10.2002 dem Grunde nach Anspruch auf Alg hat (§§ 117 ff SGB III, jeweils in der im Jahre 2002 geltenden Fassung). Der Anspruch ruht nicht wegen der erhaltenen Abfindung, weil zur Zeit der erstmaligen Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit B bereits mehr als ein Jahr zurücklag (vgl § 143a Abs 2 S 1 SGB III in der Fassung, die die Vorschrift durch das Einmalzahlungs-Neuregelungsgesetz vom 21.12.2000, BGBl I 1971, erhalten hat). Der Anspruch ruht auch nicht wegen einer Sperrzeit, weil entweder kein sperrzeitbegründendes Verhalten des Klägers iS des § 144 Abs 1 SGB III in der im Jahre 2002 geltenden Fassung vorliegt oder für den Fall der Annahme von Beschäftigungslosigkeit ab Mai 2001 eine etwaige Sperrzeit bereits mit der Beschäftigungslosigkeit begonnen hätte und bis zum Beginn der Arbeitslosigkeit abgelaufen gewesen wäre (vgl BSGE 89, 243 = SozR 3-4300 § 144 Nr 8).

142. Über die Höhe des dem Kläger zustehenden Alg kann der Senat anhand der bisherigen Feststellungen des LSG nicht abschließend entscheiden. Nicht geklärt ist insbesondere, welcher Bemessungszeitraum zugrunde zu legen ist.

15a) Die Bemessung richtet sich nach den §§ 129 ff SGB III (jeweils in der im Jahre 2002 geltenden Fassung; vgl Gesetze vom 21.7.1999, BGBl I 1648, 21.12.2000, BGBl I 1983, 16.2.2001, BGBl I 266, 20.12.2001, BGBl I 4013 und 10.12.2001, BGBl I 3443). Maßgebend für die Höhe des Alg ist nach § 129 SGB III insbesondere das pauschalierte Nettoentgelt (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt). Der Bemessungszeitraum umfasst nach § 130 Abs 1 S 1 SGB III in der einschlägigen Fassung die Entgeltabrechnungszeiträume, die in den letzten 52 Wochen vor der Entstehung des Anspruchs, in denen Versicherungspflicht bestand, enthalten sind und beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem Versicherungspflichtverhältnis vor der Entstehung des Anspruchs abgerechnet waren. Der Bemessungszeitraum ist ua dann auf zwei Jahre zu erweitern, wenn es mit Rücksicht auf das Entgelt, das der Arbeitslose in Zeiten der Versicherungspflichtverhältnisse in den letzten zwei Jahren vor dem Ende des Bemessungszeitraums überwiegend erzielt hat, unbillig hart wäre, von dem Entgelt im Bemessungszeitraum auszugehen (§ 131 Abs 1 SGB III). Bemessungsentgelt ist das im Bemessungszeitraum durchschnittlich auf die Woche entfallende Entgelt (§ 132 Abs 1 S 1 SGB III). Für Zeiten, in denen der Arbeitslose Kug oder eine Winterausfallgeld-Vorausleistung bezogen hat, ist als Entgelt das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das der Arbeitslose ohne den Arbeitsausfall und ohne Mehrarbeit erzielt hätte (§ 134 Abs 2 Nr 3 SGB III).

16b) Ob die Beklagte zu Recht von einem Bemessungszeitraum vom 1.10.2001 bis 30.9.2002 ausgegangen oder ob der Auffassung des LSG zu folgen ist, der Kläger habe in diesem Zeitraum nicht in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden, lässt sich nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beantworten. Da der Kläger aber in dem vorbezeichneten Zeitraum unstreitig das so genannte Struktur-Kug nach Maßgabe des § 175 SGB III in der bis 31.12.2003 geltenden Fassung (alte Fassung <aF>, vgl zuletzt Gesetz vom 10.12.2001, BGBl I 3443) bezogen hat, nachdem er zuvor nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit B in die GeBeWe als betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit iS des § 175 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB III aF "eingetreten" war (so jedenfalls die Vereinbarungen mit B und mit GeBeWe), spricht der erste Anschein unter Berücksichtigung bereits vorliegender Rechtsprechung des BSG dafür, dass der Kläger bei der GeBeWe in einem Versicherungspflichtverhältnis als Beschäftigter stand (§ 24 Abs 1 und 3, § 25 Abs 1 SGB III).

17Der 1. Senat des BSG ist für einen Zeitraum unter Geltung des § 175 SGB III aF beim Wechsel eines Arbeitnehmers vom bisherigen Arbeitgeber zu einer "Auffanggesellschaft" bei "Strukturkurzarbeit Null" von einem zwischen dem Arbeitnehmer und der "Auffanggesellschaft" bestehenden versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis ausgegangen (Urteil vom 14.12.2006 - B 1 KR 9/06 R - BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 15 ff). Der 1. Senat hat in dieser Entscheidung ausgeführt, die Anstellung bei der "Auffanggesellschaft" zum Zwecke der Qualifizierung bzw Verbesserung der Vermittlungschancen genüge auch nach dem Rechtsgedanken des § 7 Abs 2 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV), um von einem Beschäftigungsverhältnis auszugehen (aaO RdNr 15). Er hat unter Hinweis auf ältere Rechtsprechung auch hervorgehoben, dass eine "Beschäftigung" unabhängig davon bestehen kann, ob tatsächlich eine Tätigkeit aufgenommen worden ist (aaO RdNr 16 ff; vgl auch etwa BSGE 36, 161, 164 = SozR Nr 73 zu § 165 RVO oder BSGE 92, 172, 180 = SozR 4-2200 § 200 Nr 1). Zu § 175 SGB III aF wird auch im Schrifttum vertreten, dass die betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheiten, die gebildet werden müssen, um den Bezug von Kug zu ermöglichen, vor allem der Vermittlung und Qualifizierung dienen und außerhalb dieses Zwecks keinen anderen Betriebszweck verfolgen müssen (vgl Bachner/Schindele, NZA 1999, 130, 134).

18Zu der § 175 SGB III aF für die Zeit ab 1.1.2004 ersetzenden Vorschrift des § 216b SGB III (idF des Gesetzes vom 19.11.2004, BGBl I 2902; inzwischen seit 1.4.2012 § 111 SGB III) hat der Senat im Übrigen mit Urteil vom 4.7.2012 (B 11 AL 9/11 R - zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen) entschieden, dass ein Arbeitnehmer nach dem Wechsel in eine Transfergesellschaft bei dieser, soweit eine Eingliederung in den Betrieb ua unter dem Gesichtspunkt der Qualifizierung zu bejahen ist, in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis steht, und zwar auch dann, wenn "Kurzarbeit Null" vereinbart ist. Der Senat hat insoweit auf die Rechtsprechung des 1. Senats des BSG (neben der bereits erwähnten Entscheidung vom 14.12.2006 auch Urteil vom 10.5.2012 - B 1 KR 26/11 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen) sowie darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber durch Änderung des § 170 Abs 1 Nr 4 SGB III mit Wirkung vom 28.12.2011 bzw Einführung des § 96 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB III und des § 111 Abs 2 S 2 SGB III mit Wirkung vom 1.4.2012 klargestellt hat, dass auch bei sogenannter "Kurzarbeit Null" ein den Anspruch auf Kug begründender erheblicher Arbeitsausfall vorliegen kann.

19c) Von der vorbezeichneten Rechtsprechung ist auch für die vorliegende Fallgestaltung auszugehen. Deshalb kann nicht unbeachtet bleiben, dass es nach der Präambel des Anstellungsvertrags zwischen dem Kläger und der GeBeWe Sinn und Zweck des Vertrags war, die Chancen des von Arbeitslosigkeit bedrohten Klägers zur dauerhaften Vermittlung in den ersten Arbeitsmarkt zu verbessern, und dass der Vertrag Regelungen enthielt, die für eine Eingliederung des Klägers in den Betrieb der GeBeWe sprechen (ua Urlaub, Nebentätigkeit). Ferner hat der Kläger selbst, worauf die Revision zu Recht hinweist, dem LSG eine Übersicht "Transfermanagement der GeBeWe" vorgelegt mit Angaben zur "Unternehmensphilosophie" der GeBeWe und zu den üblichen Handlungsabläufen ("Was geschieht in der GeBeWe"). Danach war es das Ziel der GeBeWe, durch konkrete Maßnahmen die betroffenen Mitarbeiter schnellstmöglich in den ersten Arbeitsmarkt zu vermitteln. Nach diesen Angaben - ersichtlich aus den Akten, auf die das LSG im Tatbestand seines Urteils Bezug genommen hat - erscheint es zweifelhaft, ob das LSG für die Zeit des Vertragsverhältnisses mit GeBeWe (1.5.2001 bis 30.9.2002) zu Recht das Vorliegen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung verneint hat. Zweifel bestehen schon deshalb, weil der Kläger in der Zeit ab 1.5.2001 Kug bezogen hat, weshalb anzunehmen ist, dass beim Antrag auf Bewilligung angegeben worden ist, eine versicherungspflichtige Beschäftigung sei fortgesetzt oder aufgenommen worden (§ 172 Abs 1 Nr 1 SGB III in der 2001 bzw 2002 geltenden Fassung).

20Allerdings hat das LSG zur Begründung seiner Auffassung auch ausgeführt, der Kläger sei nicht in den Betrieb der GeBeWe eingegliedert gewesen und habe keinem Weisungsrecht unterstanden; er habe den Eintritt in die GeBeWe vielmehr als Chance zur Verbesserung seiner familiären Situation unter dem Gesichtspunkt der Freizeit verstanden. Bei diesen Ausführungen handelt es sich jedoch nicht um tatsächliche Feststellungen, die den Senat nach § 163 SGG binden, zumal dem LSG der "Anstellungsvertrag" vom 21.12.2000 nicht vollständig vorlag. Der Hinweis des LSG auf die fehlende Eingliederung ist vorwiegend als Darstellung einer Rechtsauffassung zu verstehen. In tatsächlicher Hinsicht ist das BSG nicht an unklare oder widersprüchliche Feststellungen gebunden (vgl etwa BSG SozR Nr 6 zu § 163 SGG; SozR 2200 § 1246 Nr 139; SozR 4-2500 § 192 Nr 4, RdNr 16).

21Die Widersprüchlichkeit der tatsächlichen Ausführungen des LSG zur angeblich fehlenden Eingliederung des Klägers in den Betrieb der GeBeWe ergibt sich insbesondere aus der Erwähnung des Bezugs von Kug nach § 175 SGB III aF und den Hinweisen auf den Inhalt der getroffenen Vereinbarungen, die - wie ausgeführt - für eine Eingliederung sprechen. Zwar sind für die Beurteilung, ob ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, in erster Linie die tatsächlichen Verhältnisse und ist nicht der Wortlaut von Vereinbarungen maßgebend (vgl etwa BSGE 24, 29, 30 = SozR Nr 1 zu § 539 RVO; BSGE 35, 20, 21 = SozR Nr 34 zu § 539 RVO). Jedoch können sich aus einem Vertrag oder aus sonstigen schriftlichen Unterlagen Indizien für einen bestimmten tatsächlichen Ablauf ergeben. Auch kommt unter den Umständen des vorliegenden Falls in Betracht, es für die Annahme einer Eingliederung in den Betrieb der GeBeWe als ausreichend anzusehen, wenn der Kläger sich entsprechend dem geschlossenen Vertrag für Qualifizierungsmaßnahmen bereit gehalten oder er sich sonst dem Direktionsrecht der GeBeWe unterstellt hat, zB indem er sich als an die Vereinbarungen zur Anzeige von Urlaub oder Nebentätigkeiten gebunden angesehen hat. Insoweit wird das LSG eindeutige tatsächliche Feststellungen zu treffen haben.

22d) Die Verneinung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung mit der Folge einer Zurückverlegung des Bemessungszeitraums (wie vom LSG angenommen), aber auch mit der Folge des Fehlens von Versicherungsschutz während der Zugehörigkeit zur GeBeWe, wird nur möglich sein, wenn unmissverständlich festgestellt wird, dass eine Durchführung von Vermittlungs- oder Qualifizierungsmaßnahmen im Gegensatz zur Konzeption des § 175 SGB III aF nicht beabsichtigt gewesen ist, solche Maßnahmen auch nicht durchgeführt worden sind und der Kläger sich auch im Übrigen im Widerspruch zu den getroffenen Vereinbarungen in keiner Weise einem Weisungsrecht der GeBeWe unterstellt hat.

23Sollten die noch zu treffenden Feststellungen des LSG aber ergeben, dass der Kläger bei der GeBeWe in einem Versicherungsverhältnis als Beschäftigter gestanden hat, wäre gemäß § 130 Abs 1 SGB III die Zeit vom 1.10.2001 bis 30.9.2002 der maßgebliche Bemessungszeitraum, von dem auch die Beklagte ausgegangen ist. In diesem Fall wäre als Arbeitsentgelt gemäß § 134 Abs 2 Nr 3 SGB III in der hier einschlägigen Fassung das Arbeitsentgelt anzusetzen, das der Arbeitslose ohne den Arbeitsausfall und ohne Mehrarbeit erzielt hätte (vgl dazu näher Urteil des Senats vom 4.7.2012 - B 11 AL 9/11 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Das LSG wird dann eindeutige Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts zu treffen haben, das die Basis für den Bezug von Kug gewesen ist, und es wird zusätzlich die Härteregelung des § 131 Abs 1 SGB III (idF des 2. SGB III-Änderungsgesetzes vom 21.7.1999, BGBl I 1648) zu prüfen haben.

243. Das LSG wird auch über die Kosten einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.