Gründe

4Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

5Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist das schädigende Ereignis Folge einer von dem Beklagten zu vertretenden Verletzung der im Land Berlin hoheitlich ausgestalteten Straßenverkehrssicherungspflicht. Der streitgegenständliche Überweg habe sich ausweislich der vorgelegten Lichtbilder insgesamt in einem desolaten Zustand befunden, der unstreitig so auch bereits seit Jahren bestanden habe. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, seine jahrelange Untätigkeit stelle deshalb keine Pflichtverletzung dar, weil die Gefahrenlage so gravierend sei, dass diese von einem durchschnittlich sorgfältigen Fußgänger bereits bei flüchtigem Hinsehen ohne weiteres bemerkt werden könne. Jedenfalls für den vorliegenden Fall sei eine solche Auffassung zum Unterhalt öffentlicher Wege nicht vertretbar. Die Oberfläche der Betonplatten des Überwegs sei rissig und an verschiedenen Stellen aufgebrochen gewesen und habe diverse Vertiefungen bis zu 3,2 cm aufgewiesen. Der insgesamt desolate Zustand des Gehwegs habe in seiner Gesamtheit eine Stolper- und Sturzgefahr dargestellt, die bei der von einem Fußgänger zu erwartenden Sorgfalt zwar erkennbar, jedoch bei der Benutzung nicht mehr sicher zu beherrschen gewesen sei. Völlig zutreffend habe das Landgericht daher festgestellt, dass es lediglich eine Frage der Zeit gewesen sei, bis ein Fußgänger auch bei noch so großer Vorsicht zu Schaden komme. Hierbei könne offenbleiben, ob ein einzelner - für sich genommen aber gefahrträchtiger - Gehwegschaden dann hinzunehmen sei, wenn er mit einem Blick gut erkennbar und insoweit beherrschbar sei, als der Fußgänger ihm einfach ausweichen könne. Denn um eine solche Fallgestaltung handele es sich hier nicht; vielmehr sei der gesamte Überweg schadhaft und ein Ausweichen auf einen schadlosen Bereich unmöglich gewesen. In diesem Zusammenhang könne sich der Beklagte auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin von der Benutzung des Wegs gänzlich hätte absehen können. Er habe den Verkehr eröffnet, den ihm bekannten Zustand aber nicht zum Anlass genommen, den Weg zu sperren, so dass er der Klägerin nunmehr nicht entgegenhalten könne, sie hätte den Weg nicht benutzen dürfen. Im Übrigen gehe es bei dem Weg um einen übergeordneten Verkehrsbereich. Wie der Beklagte selbst vorgetragen habe, handele es sich bei der Umgebung der N.      straße um ein Wohngebiet mit überwiegend älteren Bewohnern, denen durch den Überweg die Möglichkeit des Überquerens der Straße zum Zwecke der Aufsuchung eines Einkaufcenters eröffnet worden sei. Auch dies hätte der Beklagte zum Anlass nehmen müssen, den Weg instand zu halten und ihn nicht über Jahre in einem gefährlichen Zustand zu belassen. Insoweit hätte der Beklagte auch berücksichtigen müssen, dass in ihrer Bewegungs-, Seh- und Reaktionsfähigkeit eingeschränkte und daher bezüglich der hier streitgegenständlichen Gefahr besonders anfällige ältere Menschen den Weg benutzten. Auch seien die einzelnen Vertiefungen in der Betonoberfläche nicht so scharf umrissen, dass sie sich optisch derartig voneinander abheben würden, als dass der aufmerksame Fußgänger zwingend Einzelheiten des Gehwegprofils ohne weiteres in ihrer konkreten Ausgestaltung zu erkennen vermöge. Hinzu komme, dass sich der schadhafte Gehweg in einem Bereich befinde, bei dem damit gerechnet werden müsse, dass sich der sorgfältige Fußgänger bereits im besonderen Maß auf den Straßenverkehr und nicht so sehr auf die Beschaffenheit des Bodens konzentriere, bei der Nutzung des auf dem Mittelstreifen angelegten Überwegs mithin seinen Blick im Wesentlichen bereits auf den Fahrzeugverkehr der sogleich zu querenden zweiten Fahrbahn der N.      straße richte. Ohne Erfolg berufe sich der Beklagte darauf, es sei vorgesehen gewesen, die Grunderneuerung des Überwegs zum frühestmöglichen Zeitpunkt durchzuführen. Zwar erfolge der Unterhalt öffentlicher Straßen gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 des Berliner Straßengesetzes im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Trägers der Straßenbaulast. Dass dem Beklagten eine Instandsetzung der desolaten Unfallstelle jedoch aus Gründen fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit über Jahre unmöglich gewesen sei, werde nicht einmal ansatzweise dargelegt; hierzu fehle jedweder Vortrag. Von daher könne offenbleiben, ob die Beschränktheit öffentlicher Mittel ein - wenn auch nur zeitweiliges - völliges Untätigsein rechtfertigen würde. Ein weitergehendes Mitverschulden der Klägerin als vom Landgericht angenommen sei nicht ersichtlich. Hierfür reiche allein der Umstand, dass ihr die Schadhaftigkeit des Wegs bekannt gewesen sei, nicht aus. Sie habe diesen zur Erreichung des Einkaufszentrums benutzen dürfen; es sei allein Sache des Beklagten gewesen, für Abhilfe zu sorgen, was er aber bewusst über viele Jahre und daher gröblich unterlassen habe.

II.

6Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz wegen schuldhafter Amtspflichtverletzung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG) zu.

71. Nach § 7 Abs. 6 Satz 1 des Berliner Straßengesetzes (BerlStrG) vom 13. Juli 1999 (GVBl. S. 380) wird unter anderem die Überwachung der Verkehrssicherheit der öffentlichen Straßen vom Land Berlin als eine Pflicht des öffentlichen Rechts wahrgenommen. § 7 Abs. 6 Satz 2 BerlStrG bestimmt, dass dazu die Sorge dafür gehört, dass die öffentlichen Straßen in der Baulast Berlins den in § 7 Abs. 2 bis 5 BerlStrG formulierten Anforderungen entsprechen. Danach sind die öffentlichen Straßen im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Landes Berlin so zu unterhalten, dass sie dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis genügen (§ 7 Abs. 2 Satz 2 BerlStrG). Dabei sind auch die Belange der im Straßenverkehr besonders gefährdeten Personen sowie von Menschen mit Behinderungen zu berücksichtigen (§ 7 Abs. 2 Satz 3 BerlStrG). Im Falle eines nicht verkehrssicheren Zustands ist zu veranlassen, dass bis zur Wiederherstellung eines verkehrssicheren Zustands eine Gefährdung der Verkehrsteilnehmer durch Anordnung von Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen ausgeschlossen ist (§ 7 Abs. 2 Satz 4 BerlStrG). Im Übrigen ist für eine alsbaldige Wiederherstellung des verkehrssicheren Zustands der Straße zu sorgen (§ 7 Abs. 2 Satz 5 BerlStrG). Unter den Begriff der öffentlichen Straße fallen dabei nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b BerlStrG unter anderem auch die Gehwege.

82. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht nach Maßgabe dieser gesetzlichen Regelung eine schuldhafte Amtspflichtverletzung festgestellt.

9a) Zu Unrecht beruft sich der Beklagte darauf, dass eine Pflichtverletzung angesichts der Erkennbarkeit der Gefahrenlage ausscheide.

10aa) Zum einen kommt es hierauf nach der konkreten landesrechtlichen Regelung nicht an. Hierbei kann dahinstehen, ob es einer Warnung der Verkehrsteilnehmer durch entsprechende Verkehrsschilder im Rahmen des § 7 Abs. 2 Satz 4 BerlStrG nicht bedurfte, weil sich der Überweg, wie im angefochtenen Urteil ausgeführt, in einem "quasi vor sich selbst warnenden Zustand befand". Der Beklagte hat jedenfalls gegen die ihm ausdrücklich auferlegte und über die Verweisung in § 7 Abs. 6 Satz 2 BerlStrG zum Inhalt seiner Straßenverkehrssicherungspflicht gemachte Verpflichtung verstoßen, für eine alsbaldige Wiederherstellung der Verkehrssicherheit des Gehwegs zu sorgen (§ 7 Abs. 2 Satz 5 BerlStrG). Nach der Feststellung des Berufungsgerichts bestand der desolate Zustand des Gehwegs bereits seit Jahren, ohne dass Abhilfe geschaffen wurde. § 7 Abs. 2 Satz 5 BerlStrG enthält insoweit aber keine Einschränkung der Abhilfeverpflichtung bezüglich erkennbarer Gefahrenstellen. § 7 Abs. 2 Satz 4 BerlStrG betrifft demgegenüber nur temporäre Behelfsmaßnahmen und schafft - wie § 7 Abs. 2 Satz 5 BerlStrG deutlich macht - keine Dauerlösung. Deshalb enthebt die Erkennbarkeit einer Gefahrenquelle den Beklagten nicht von der Notwendigkeit der alsbaldigen Wiederherstellung der Verkehrssicherheit. Vor diesem Hintergrund kann auch dahinstehen, ob in einem Fall, im dem nicht nur einzelne Bereiche eines Gehwegs, sondern dieser insgesamt verkehrsunsicher ist, § 7 Abs. 2 Satz 4 BerlStrG nicht eine Sperrung des Wegs verlangt, da lediglich Warnungen zum gesetzlich geforderten Ausschluss einer Gefährdung der Verkehrsteilnehmer unzureichend sind.

11bb) Zum anderen ist es zwar zutreffend, dass ein Verkehrssicherungspflichtiger nach der von der Revision in Bezug genommenen Senatsrechtsprechung in geeigneter und objektiv zumutbarer Weise alle, aber auch nur diejenigen Gefahren ausräumen und erforderlichenfalls vor ihnen warnen muss, die für den Benutzer, der die erforderliche Sorgfalt walten lässt, nicht oder nicht rechtzeitig erkennbar sind und auf die er sich nicht oder nicht rechtzeitig einzurichten vermag (vgl. nur Urteile vom 21. Juni 1979 - III ZR 58/78, VersR 1979, 1055, vom 12. Juli 1979 - III ZR 102/78, NJW 1979, 2043, 2044, vom 10. Juli 1980 - III ZR 58/79, NJW 1980, 2194, 2195 und vom 13. Juli 1989 - III ZR 122/88, BGHZ 108, 273, 275). Der Beklagte erfasst den Aussagegehalt dieser Definition jedoch nicht vollständig, wenn er lediglich isoliert den Gesichtspunkt der Erkennbarkeit anspricht. Darüber hinaus ist vielmehr notwendig, dass sich der Benutzer auf die Gefahr einstellen kann, was beispielsweise dann in Betracht kommt, wenn er einer auf einem Gehweg vorhandenen und gut erkennbaren Gefahrenstelle unproblematisch auszuweichen vermag. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts befand sich aber der ganze Überweg in einem so desolaten Zustand, dass selbst ein umsichtiger Fußgänger der Gefahr nicht ausweichen konnte, vielmehr bei jedweder Benutzung des Wegs gezwungen war, Teile zu begehen, die sich in schlechtem Zustand befanden, sodass eine gefahrlose Benutzung nicht möglich war.

12cc) Soweit der Beklagte auf Urteile aus anderen Bundesländern verweist, in denen wegen der Erkennbarkeit der unfallursächlichen Gefahrenstelle eine Verletzung der Verkehrssicherungspflicht verneint worden ist, kommt es auf diese Entscheidungen bereits angesichts der ausdrücklichen landesrechtlichen Regelung in § 7 Abs. 2 Satz 5, Abs. 6 Satz 2 BerlStrG nicht an. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass es dort um Fallgestaltungen ging, in denen - wie vorliegend - eine Benutzung des Weges unter Umgehung der Gefahrenstelle oder ein gefahrvermeidendes Sich-Einstellen auf den Zustand des Weges unmöglich gewesen und dessen ungeachtet - insoweit auch in Abweichung von der oben angesprochenen Senatsrechtsprechung - eine Amtshaftung verneint worden wäre.

13b) Zu Unrecht rügt der Beklagte, dass das Berufungsgericht bei seiner Bewertung des Gehwegs als dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis nicht genügend und insoweit verkehrsunsicher auch die Belange schwächerer Verkehrsteilnehmer berücksichtigt hat. Denn dies schreibt bereits § 7 Abs. 6 Satz 2, Abs. 2 Satz 3 BerlStrG vor. Im Übrigen hat der Beklagte selbst vorgetragen, dass es sich bei der Umgebung der Unfallstelle um ein Wohngebiet mit überwiegend älteren Bewohnern gehandelt habe, denen durch den Überweg die Möglichkeit geschaffen werden sollte, an dieser Stelle die N.     straße zu überqueren, um ein Einkaufszentrum besuchen zu können. Gehörten damit aber zum üblichen Benutzerkreis vor allem ältere und damit häufig nicht so verkehrssichere Personen, musste der Beklagte, selbst wenn man mit der Revision auf den durchschnittlichen Fußgänger als Maßstab abstellen wollte, dem Rechnung tragen. Der weitere Einwand, das Berufungsgericht habe fehlerhaft darauf abgestellt, dass Fußgänger bei der Nutzung des Überwegs auf dem Mittelstreifen ihre Aufmerksamkeit auch bereits dem Fahrzeugverkehr auf der zu überquerenden zweiten Richtungsfahrbahn zuwendeten und insoweit abgelenkt würden, ist ebenfalls unbegründet. Zunächst handelt es sich hierbei lediglich um eine zusätzliche Erwägung im Urteil, die auch nach Auffassung des Senats für die Annahme einer schuldhaften Amtspflichtverletzung des Beklagten nicht von tragender Bedeutung ist. Im Übrigen obliegt diese tatrichterliche Feststellung nur einer eingeschränkten revisionsrechtlicher Überprüfung; Rechtsfehler zeigt die Revision insoweit nicht auf. Auch eine Verkennung der rechtlichen Anforderungen an die Eigensorgfalt der Verkehrsteilnehmer ist nicht gegeben.

14c) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand des Beklagten, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin, statt den schadhaften Überweg zu benutzen, auf die daneben befindliche Grünfläche hätte ausweichen können. Denn der Verkehrssicherungspflichtige kann Verkehrsteilnehmern grundsätzlich nicht entgegenhalten, sie hätten gefährliche Stellen meiden müssen. Damit würde er die ihn treffende Verantwortung unzulässig auf den Verkehrsteilnehmer abwälzen (vgl. nur Senatsurteil vom 10. Juli 1980, aaO S. 2195). Im Übrigen zeigt die Revision keinen diesbezüglichen vom Berufungsgericht übergangenen Tatsachenvortrag vor den Instanzgerichten auf. Sie nimmt vielmehr lediglich Bezug darauf, dass der Ehemann der Klägerin im vorletzten Absatz der "Unfallmeldung" vom 29. September 2009 erwähnt habe, dass er und seine Ehefrau "bis zur Herstellung des ordnungsgemäßen Zustandes dieses Weges über die Grünfläche möglichst dicht neben dem Weg laufen". Diese Randbemerkung in einer Anlage zur Klageschrift macht substantiellen Vortrag des Beklagten zu einer zumutbaren Alternative nicht entbehrlich. Abgesehen davon ist - genauso wenig wie letztlich ein Fußgänger gehalten ist, zur Vermeidung einer Gefahrenstelle auf einem Gehweg auf den Randbereich der Fahrbahn auszuweichen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1997 - VI ZR 90/96, NZV 1997, 430) - ein Fußgänger grundsätzlich auch nicht gehalten, einen neben dem Gehweg befindlichen und vom Verkehrssicherungspflichtigen für diesen Zweck selbst nicht vorgesehenen unbefestigten Grünstreifen zu betreten, der seinerseits häufig ebenfalls aufgrund von Unebenheiten, Löchern oder - bei Nässe - erhöhter Rutschgefahr Gefahren für die Begehung aufweist.

15d) Fehl geht auch der pauschale Hinweis der Revision auf die beengten finanziellen Verhältnisse des Beklagten. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Beklagte nicht einmal ansatzweise dargelegt habe, dass ihm eine Instandsetzung des desolaten Überwegs aus Gründen fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit über Jahre hinweg unmöglich gewesen sei. Die Revision zeigt hierzu keinen entscheidungserheblichen und vom Berufungsgericht übergangenen gegenteiligen Vortrag vor den Instanzgerichten auf. Mit der Revisionsbegründung wird insoweit nur auf einen Schriftsatz der Klägerin vom 20. Januar 2011 Bezug genommen, in dem - im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Klägerin, der Beklagte habe seine Verkehrssicherungspflichten vorsätzlich verletzt - lediglich ausgeführt worden ist, dass der Beklagtenvertreter im Termin vor dem Landgericht erklärt habe, dass alle Betonplattenwege im Bezirk P.   mehr oder minder so aussähen wie der streitgegenständliche, wobei es aber kein Geld gebe, diese zu sanieren. Dass diese pauschale Darstellung keine Rechtfertigung dafür sein kann, über viele Jahre hinweg den streitgegenständlichen Gehweg nicht zu reparieren, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Hierbei ist auch anzumerken, dass der Beklagte mit seiner Berufungsbegründung selbst vorgetragen hat, ihm sei selbstverständlich klar gewesen, dass angesichts des desolaten Zustands eine "Grundinstandsetzung zum frühestmöglichen Zeitpunkt erfolgen muss". Dieser Zeitpunkt ist aber bei einer mehrjährigen Untätigkeit ersichtlich versäumt. Insoweit kann letztlich dahinstehen, inwieweit finanzielle Engpässe der öffentlichen Hand jedenfalls ein zeitweiliges Absehen von Verkehrssicherungsmaßnahmen rechtfertigen können (vgl. hierzu Senatsurteil vom 14. Oktober 1982 - III ZR 174/81, VersR 1983, 39; siehe auch Senatsbeschluss vom 27. April 1987 - III ZR 123/86, VersR 1987, 989, 990).

163. Ohne Erfolg fordert der Beklagte eine höhere Mithaftungsquote der Klägerin.

17a) Zu Unrecht wendet er sich dagegen, dass ihm das Berufungsgericht eine grob fahrlässige Verletzung seiner Verkehrssicherungspflicht zur Last gelegt hat. Die Einstufung eines Verhaltens als einfach oder grob fahrlässig ist Sache der tatrichterlichen Beurteilung. Diese ist mit der Revision nur beschränkt angreifbar. Nachgeprüft werden kann nur, ob der Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit verkannt worden ist oder ob bei der Bewertung des Grads der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Acht gelassen wurden (vgl. nur BGH, Urteile vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, NJW 2005, 981, 982 und vom 11. Juli 2007 - XII ZR 197/05, NJW 2007, 2988 Rn. 16, jeweils mwN). Insoweit ist die Rüge des Beklagten nicht entscheidungserheblich, es sei widersprüchlich, wenn das Berufungsgericht ihm einerseits grobe Fahrlässigkeit vorwerfe, andererseits aber ihm konzediere, dass er sich für seinen Standpunkt, erkennbare Gefahrenquellen müssten nicht beseitigt werden, auf Rechtsprechung anderer Instanzgerichte stützen könne, und hierzu auch die Revision zulasse. Denn auf diese Rechtsprechung kommt es, wie ausgeführt, nicht an. Angesichts der eindeutigen Regelung in § 7 Abs. 2 Satz 5, Abs. 6 Satz 2 BerlStrG sowie des offenkundigen und über Jahre nicht beseitigten Zustands des Gehwegs ist revisionsrechtlich gegen die tatrichterliche Bewertung als grob fahrlässig im Ergebnis nichts zu erinnern.

18b) Soweit mit der Revision vorgetragen wird, die Klägerin habe sich beim Überqueren des Mittelstreifens unvorsichtig verhalten, da sie die Schadstellen nicht ständig im Auge behalten habe, sodass sie sich ein weit überwiegendes Eigenverschulden anrechnen lassen müsse, zeigt der Beklagte bereits keinen diesbezüglichen Vortrag vor den Instanzgerichten auf. Vielmehr hat er im Gegenteil sogar in der Klagerwiderung - im Zusammenhang mit dem Einwand, angesichts der Erkennbarkeit der Gefahrenquelle bestehe keine Verkehrssicherungspflicht - ausdrücklich auf das Vorbringen der Klägerin Bezug genommen, sie kenne den Überweg und sei wegen dessen schlechter Qualität vorsichtig gegangen. Jedenfalls ist gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte hafte zumindest zu 90 % für die Folgen des Sturzes der Klägerin, revisionsrechtlich nichts einzuwenden. Die Abwägung der Verantwortlichkeiten zwischen Schädiger und Geschädigtem gehört dem Bereich der tatrichterlichen Würdigung an. Das Revisionsgericht überprüft nur, ob der Tatrichter die in Betracht kommenden Umstände richtig und vollständig berücksichtigt sowie bei der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat, insbesondere nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen wurde (vgl. nur BGH, Urteil vom 8. Juli 1986 - VI ZR 47/85, BGHZ 98, 148, 158; Senatsurteile vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06, NJW 2007, 1063 Rn. 7 und vom 16. Juli 2009 - III ZR 21/09, NJW-RR 2009, 1688 Rn. 16). Revisionserhebliche Fehler zeigt der Beklagte insoweit nicht auf.

Schlick                                 Wöstmann                                 Seiters

                    Tombrink                                  Remmert