Gründe

1 Die Festsetzung einer Wertgrenze für die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde verstößt nicht gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG. Das Willkürverbot nach Art. 3 Abs. 1 GG soll in erster Linie eine ungerechtfertigt verschiedene Behandlung von Personen verhindern. Eine solche Wirkung ist aufgrund der Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO ersichtlich nicht gegeben. Im Zusammenhang mit der Gestaltung des Instanzenzuges ist der Gesetzgeber grundsätzlich zu einer ihm sachgerecht erscheinenden Differenzierung befugt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 1 BvR 173/04, NJW 2005, 659).

2 Die nach § 26 Nr. 8 EGZPO für die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde erforderliche Beschwer ist danach zu bemessen, welche Beschwer dem Beschwerdeführer aus der Verurteilung erwächst, und nicht nach der Höhe, in der der Beschwerdeführer die Klageforderung in der Revisionsinstanz für sich beziffern will. Maßgebend ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Februar 2000 - VI ZR 283/99, VersR 2000, 869; vom 10. Juni 2008 - VI ZR 316/07, [...] und vom 27. August 2008 - VI ZR 78/07, [...]; vom 29. Dezember 2008 - VI ZR 208/08, [...]; BGH, Urteil vom 6. Oktober 1977 - II ZR 4/77, MDR 1978, 210; Beschlüsse vom 25. April 1989 - XI ZR 18/89, NJW 1989, 2755; vom 31. Januar 2001 - XII ZB 121/00, NJW 2001, 1652 und vom 3. Mai 2001 - III ZR 9/01, [...]). Danach besteht im Streitfall keine Veranlassung zu einer höheren Festsetzung.

3 Das Format der streitgegenständlichen Fotografie bedingt jedenfalls nicht eine höhere Beschwer der Beklagten. Maßgebend für das Gewicht der zu unterlassenden Verletzungshandlung ist im Allgemeinen nicht die Größe des Bildnisses, sondern der Gegenstand der Abbildung. Im Streitfall handelt es sich lediglich um eine Alltagsszene aus einem Wintersportort ohne besonderen sich schon aus der Abbildung ergebenden Verletzungsgehalt. Für die Bemessung der Beschwer der Beklagten sind zwar neben subjektiven Umständen auf Seiten der Beklagten wie etwa dem Verschuldensgrad auch Größe und Umsatz der Beklagten maßgebend, die Art, Umfang und Richtung der Verletzungshandlung prägen (insoweit vergleichbar zum Wettbewerbsrecht, vgl. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2011 - I ZR 220/10, AfP 2011, 261 Rn. 5). Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass ihr aufgrund der Verurteilung die Möglichkeit genommen werde, die Fotografie in einer Vielzahl von Medien in vergleichbarem Kontext zu verwenden, ist nicht ersichtlich, dass dieser Gesichtspunkt nicht bereits bei der Bemessung in der Berufungsinstanz berücksichtigt worden ist. Unterschiedliche Streitwertfestsetzungen durch andere Instanzgerichte zwingen jedenfalls nicht dazu, der Auffassung der Beklagten zu folgen. Sie machen lediglich deutlich, dass den Gerichten bei der Bemessung der Beschwer der Beklagten ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht. Die Beklagte setzt lediglich ihre eigene Bemessung der des Senats entgegen, ohne eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums aufzuzeigen.

4 Ist die Beschwer der Beklagten mit 20.000 € zu bemessen, ist die Nichtzulassungsbeschwerde nicht zulässig (§ 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist deshalb zu verwerfen.