BGH Beschluss v. - 5 StR 73/12

Leitsatz

Leitsatz:

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

Instanzenzug:

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 136 Fällen und bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Das Landgericht hat bei den Fällen II.19 bis II.130 - der Anklageschrift folgend - eine rechnerisch zu hohe Anzahl von 112 Taten zugrunde gelegt. Die aufgrund der geständigen Angaben des Angeklagten getroffenen Feststellungen belegen bei einer Tatfrequenz von "mindestens einmal wöchentlich" - im Gegensatz zur Tatfrequenz in den Fällen II.1 bis II.18: "mindestens im Abstand von jeweils fünf Tagen" - für den Zeitraum vom bis lediglich 79 Einzeltaten. Der Senat schließt aus, dass weitergehende Feststellungen getroffen werden können, und spricht daher den Angeklagten wegen der darüber hinausgehenden 33 Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - unter Wegfall der verhängten Einzelstrafen von jeweils einem Jahr Freiheitsstrafe - frei.

2. Die Feststellungen des Landgerichts im Fall II.137 tragen zudem eine Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt, setzt die von der Strafkammer angenommene Tatbestandsvariante des Mitsichführens einer Schusswaffe voraus, dass der in der Wohnung des Angeklagten "in unmittelbarer Nähe" zu den Betäubungsmitteln aufgefundene Schreckschussrevolver "ME Magnum" entweder geladen oder Munition in Reichweite für den Angeklagten vorhanden war (vgl. , NStZ-RR 2004, 169). Darüber hinaus sind Gas- und Schreckschusswaffen nur dann Schusswaffen, wenn nach deren - gegebenenfalls manipulierter - Bauart der Explosionsdruck beim Abfeuern der Munition nach vorne durch den Lauf austritt (vgl. BGH, Beschlüsse vom - GSSt 2/02, BGHSt 48, 197, 201, und vom - 3 StR 17/10, NStZ 2010, 390; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 30a Rn. 94). Solche Feststellungen hat das Landgericht indes nicht getroffen. Ebensowenig hat es erörtert, ob der Schreckschussrevolver als sonstiger Gegenstand im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG vom Angeklagten bewusst gebrauchsbereit, etwa zum Schlagen oder Stoßen, in seiner Wohnung aufbewahrt wurde.

Der Senat kann insofern nicht ausschließen, dass noch Feststellungen möglich sind, die eine Verurteilung nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG rechtfertigen würden. Die bisherigen Feststellungen können bestehen bleiben, weil lediglich ein Subsumtionsfehler vorliegt. Das neue Tatgericht kann hierzu ergänzende Feststellungen treffen, die nicht mit den bisherigen Feststellungen in Widerspruch stehen.

3. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II.137 führt zur Aufhebung der verhängten Einsatzstrafe und - auch mit Blick auf die durch den Teilfreispruch wegfallenden 33 Einzelstrafen - zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Die übrigen Einzelstrafen und der Maßregelausspruch werden von den Rechtsfehlern nicht berührt; sie können bestehen bleiben. Soweit das Landgericht es ferner rechtsfehlerhaft unterlassen hat zu prüfen, ob ein Teil der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen ist (§ 67 Abs. 2 StGB), wird das neue Tatgericht bei neuerlichem Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift die Ausführungen des Generalbundesanwalts zu beachten haben.

Fundstelle(n):
FAAAE-07850