Leitsatz

1. Eine vGA ist dem beherrschenden Gesellschafter bereits mit der Fälligkeit der gegen die zahlungsfähige Kapitalgesellschaft gerichteten eindeutigen und unbestrittenen Forderung zugeflossen; denn ein beherrschender Gesellschafter kann über die von der Gesellschaft geschuldete Vergütung mit deren Fälligkeit verfügen, da er es ab diesem Zeitpunkt in der Hand hat, sich die fälligen Beträge auszahlen zu lassen.

2. Bei Zahlungsunfähigkeit der GmbH kann von einer solchen wirtschaftlichen Verfügungsmacht des beherrschenden Gesellschafters nicht mehr gesprochen werden. Dies ist vor dem „Zusammenbruch” der GmbH im Regelfall zu verneinen, so lange ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht gestellt wurde.

3. Eine unbestrittene Leistungsverpflichtung der GmbH besteht nur, wenn dieser kein Leistungsverweigerungsrecht zusteht. Ein solches Leistungsverweigerungsrecht besteht bei einer Rangrücktrittsvereinbarung, hinsichtlich des die vGA begründenden Tantiemeanspruchs.

Ein Leistungsverweigerungsrecht steht der GmbH auch dann zu, wenn die Tantiemezahlung nur unter Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot des § 30 Abs. 1 GmbH erfolgen kann.