Aufwendungen im Zusammenhang mit der Gründung eines geschlossenen Immobilienfonds als nach dem 5. Bauherrenerlass sofort abziehbare
Werbungskosten oder als aktivierungspflichtige Anschaffungs- und Herstellungskosten bei den Einkünften des Fonds aus Vermietung
und Verpachtung
Keine Anwendung von § 6 Abs. 1 Nr. 1a EStG bei Durchführung nur geringfügiger Arbeiten noch im Dezember 2003 und Beginn der
eigentlichen Modernisierung erst nach längerer Unterbrechung im Jahr 2004
Leitsatz
1. Ein Anleger, der sich auf Grund eines von den Projektanbietern vorformulierten Vertragswerks an einem Projekt beteiligt
und sich bei den damit zusammenhängenden Rechtsgeschäften durch die Projektanbieter oder von ihnen eingeschalteten sonstigen
Personen (z. B. Treuhänder, Geschäftsbesorger, Betreuer) umfassend vertreten lässt, ist regelmäßig nicht Bauherr, sondern
Erwerber des Grundstücks mit der Folge, dass alle auf Grund des vorformulierten Vertragswerks an die Anbieterseite geleisteten
Aufwendungen, die auf den Erwerb des Grundstücks mit dem bezugsfertigen Gebäude gerichtet sind, zu den Anschaffungskosten
gehören. Dies gilt insbesondere auch für die Baukosten für die Errichtung oder Modernisierung des Gebäudes.
2. Ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG, der einen Altbau erwirbt und anschließend modernisieren
lässt, ist dann als Erwerber i. S. d. 5. Bauherrenerlasses anzusehen, wenn der Initiator der Gesellschaft ein einheitliches
Vertragswerk vorgibt und die Gesellschafter in ihrer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit keine Möglichkeit besitzen, hierauf
Einfluss zu nehmen. Eine ausreichende Einflussnahmemöglichkeit ist dagegen gegeben, wenn der Fonds rechtlich und tatsächlich
in der Lage ist, wesentliche Teile des Konzepts zu verändern.
3. Ein geschlossener Immobilienfonds kann auch dann als Hersteller und nicht als Erwerber i. S. d. 5. Bauherrenerlasses anzusehen
sein, wenn zwar die Anlegerkommanditisten nicht persönlich an der entscheidenden Gesellschafterversammlung teilgenommen haben
und die Fondsinitiatoren bereits vor dieser Gesellschafterversammlung umfangreiche Vorarbeiten (u.a. Vertragsverhandlungen
mit dem Grundstücksverkäufer, dem künftigen Generalübernehmer sowie mit Banken) durchgeführt haben, wenn jedoch die Anlegerkommanditisten
nach der von den Fondsinitiatoren gewählten und umgesetzten Gestaltung eine (echte) Wahl zwischen grundsätzlich verschiedenen
Modernisierungsvarianten hatten; insoweit ist es unschädlich, wenn die Anlegerkommanditisten ihre Entscheidung zwischen den
unterschiedlichen Modernisierungsoptionen allein aufgrund der Angaben im Fondsprospekt getroffen haben.
4. Der durch das Steueränderungsgesetz 2003 eingeführte § 6 Abs. 1 Nr. 1a EStG, der die vorherige Verwaltungsauffassung zu
anschaffungsnahem Aufwand mit einigen Änderungen nunmehr gesetzlich regelt, ist aufgrund der Anwendungsregelung des § 52 Abs.
16 S. 7 EStG 2002 auch dann nicht anwendbar, wenn vor dem nur geringfügige Arbeiten durchgeführt wurden und die
eigentlichen Modernisierungsmaßnahmen erst nach einer achtmonatigen Unterbrechung im August 2004 begonnen haben.
Fundstelle(n): DStRE 2012 S. 202 Nr. 4 KÖSDI 2011 S. 17613 Nr. 10 Ubg 2012 S. 194 Nr. 3 LAAAD-85430
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FG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 15.03.2011 - 6 K 6133/07
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