Gründe

11Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz <SGG>).

12Die Beklagte hat dem Kläger aus abgetretenem Recht (hierzu unter 2 und 3) für die Zeit vom 1.11. bis 31.12.2003 höheres Insg ohne Berücksichtigung der Beitragsbemessungsgrenze (hierzu unter 4) zu zahlen.

131. Das LSG durfte zutreffend davon ausgehen, dass die Beklagte dem Grunde nach zur Zahlung von Insg verurteilt werden konnte (§ 130 Abs 1 Satz 1 SGG). Denn der Kläger hat neben seinem Anfechtungsantrag einen Antrag auf eine bestimmte Geldleistung (vgl § 54 Abs 4 SGG) gestellt. Das LSG hat ferner mit ausreichender Deutlichkeit festgestellt, dass die Voraussetzungen des Anspruchs auf Insg in der Zeit vom 1.11. bis 31.12.2003 erfüllt sind (§ 183 SGB III), sodass bei Nichtberücksichtigung der Beitragsbemessungsgrenze auch ein die bisherigen Leistungen übersteigender Geldbetrag zu erwarten ist (zum Grundurteil im Höhenstreit BSGE 94, 109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1 mwN; Keller in Meyer-Ladewig, SGG, 9. Aufl 2008, § 130 RdNr 2 ff).

142. Der Kläger ist materiell berechtigt (aktiv legitimiert), die streitgegenständlichen Insg-Ansprüche geltend zu machen. Er ist durch Abtretung gemäß § 398 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) wirksam Inhaber der Insg-Forderungen geworden. Die Arbeitnehmer der Metallwerke GmbH haben anlässlich des Insolvenzeröffnungsverfahrens und der Vorfinanzierung ihrer Arbeitsentgelte noch vor dem Antrag auf Insg am 1.3.2004 ihre Nettolohnansprüche mit Zustimmung der Beklagten an die Sparkasse verkauft (§ 433 BGB) und diese in Erfüllung der aus dem Kauf resultierenden Verbindlichkeiten an die Sparkasse abgetreten (§ 398 BGB). Gemäß § 187 Satz 1 SGB III hat die Beklagte die Ansprüche auf Arbeitsentgelt und gemäß § 188 Abs 1 und 4 SGB III die Sparkasse unmittelbar die - ohne Vorfinanzierung den Arbeitnehmern zustehenden - Ansprüche auf Insg kraft Gesetzes erworben. Diese Insg-Ansprüche sind durch Abtretungsvertrag vom 20./26.7.2005 von der Sparkasse auf den Kläger weiter übertragen worden (§ 398 BGB).

15a) Die Wirksamkeit dieser Zession scheitert nicht an einem Abtretungsverbot. Die Insg-Ansprüche konnten an den Kläger gemäß § 189 SGB III ohne Zustimmung der Beklagten weiter übertragen werden, nachdem der Insg-Antrag inzwischen gestellt und die Arbeitsentgeltansprüche nach Maßgabe des § 187 SGB III zur Sicherheit auf die Beklagte übergegangen waren. Dass Insg-Ansprüche nach § 189 Satz 1 SGB III grundsätzlich nur "wie Arbeitseinkommen" übertragbar sind und insoweit der Pfändungsschutz nach §§ 850 ff Zivilprozessordnung auch im Zusammenhang mit einer Abtretung zu beachten ist (vgl § 400 BGB), hindert die Wirksamkeit der Abtretung nicht. Denn der Gedanke, dass das Insg wirtschaftlich den übergegangenen Arbeitsentgeltanspruch ersetzt (BT-Drucks 7/1750 S 14), aus dem der Arbeitnehmer in der Regel seinen Lebensunterhalt bestreitet, greift nicht mehr, wenn der Arbeitnehmer schon im Wege der vorangegangenen Vorfinanzierung eine wirtschaftlich gleichwertige Leistung erhalten hat (zur teleologischen Reduktion des § 400 BGB vgl Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl 2010, § 400 RdNr 3) und der den Abtretungsausschluss rechtfertigende Einkommensschutz deshalb bei der anschließenden Zession des Insg keine Wirkungen mehr entfalten kann. Dies ist jedenfalls anzunehmen bei Vorfinanzierungen, die nicht im Wege der Kreditsicherung, sondern mit Hilfe von Forderungskäufen endgültig abgewickelt werden (vgl zur Abtretbarkeit pfändungsfreier Arbeitsentgeltanteile BSGE 76, 67 = SozR 3-4100 § 141k Nr 2; Estelmann in Eicher/Schlegel, SGB III, § 188 RdNr 32 Stand September 2005; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, § 188 RdNr 29 ff Stand Juni 2007; zur Anwendung des § 400 BGB beim Kreditsicherungsverfahren dagegen BSGE 70, 265 = SozR 3-4100 § 141k Nr 1).

16b) Die Unwirksamkeit der Abtretung lässt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Gläubigerbenachteiligung im Zusammenhang mit der gleichzeitigen Gewährung des Massekredits (vgl §§ 53, 55 Abs 1 Nr 1 Insolvenzordnung <InsO>) nach entsprechender Garantieerklärung (vgl Ziff 7 der Festsetzungskaufverträge) durch den vorläufigen Insolvenzverwalter herleiten. Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, können zwar nach Maßgabe der §§ 130 ff InsO angefochten werden (vgl § 129 InsO). Auch benachteiligende Rechtshandlungen eines - wie hier - nur mit Zustimmungsvorbehalt ausgestatteten vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 21 Abs 2 Satz 1 Nr 2 Alt 2 iVm § 22 Abs 1 Satz 2 Nr 2, Abs 2 InsO) können erfasst sein (hierzu Andres/Leithaus, InsO, 1. Aufl 2006, § 129 RdNr 6; Mohrbutter/Ringstmeier, Hdb der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl 2007, § 9 RdNr 26 ff). Eine Anfechtung durch den allein befugten Insolvenzverwalter ist indessen gerade nicht erfolgt und schlägt auch keineswegs auf die Rechtsinhaberschaft durch, sondern löst lediglich einen Rückgewähranspruch aus (vgl § 143 InsO; zum quasi-dinglichen Charakter iS eines Aussonderungsrechts bei Insolvenz des Anfechtungsgegners vgl aber BGHZ 156, 350).

17c) Auch dem Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit der Abtretung ist angesichts der von der Beklagten erteilten Zustimmung zur Vorfinanzierung (§ 188 Abs 4 Satz 1 SGB III), welche den abstrakten Missbrauchstatbestand des § 141k Abs 2a Arbeitsförderungsgesetz bei Vorfinanzierung durch Unternehmensbeteiligte oder Gläubiger abgelöst hat (vgl Peters-Lange in Gagel, SGB III, § 188 RdNr 67 ff Stand Mai 2007), die Grundlage entzogen (Rechtsmissbrauch bei bloßer Mehrung der Konkursmasse zugunsten der Massegläubiger verneinend BSGE 76, 67 = SozR 3-4100 § 141k Nr 2).

183. Die Bundesagentur für Arbeit ist mit Blick auf die mit dem Insg-Antrag kraft Gesetzes erworbenen Arbeitsentgeltansprüche (§ 187 Satz 1 SGB III) auch nicht nach §§ 94 ff InsO zur Aufrechnung gegenüber dem geltend gemachten Insg-Anspruch (§ 387 BGB) berechtigt. Denn die erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene Aufrechnungslage unterläge dem Aufrechnungsverbot des § 96 Abs 1 Nr 1 und 2 InsO (zur Zulässigkeit der Verrechnung gemäß § 52 Sozialgesetzbuch Erstes Buch <SGB I> in anderen Fällen vgl aber BSG SozR 3-2400 § 28 Nr 1; BSGE 92, 1 = SozR 4-1200 § 52 Nr 2).

194. Der Kläger kann von der Beklagten für die Monate November und Dezember 2003 Insg ohne Kappung in Höhe der Beitragsbemessungsgrenze beanspruchen. In welchem Umfang Insg verlangt werden kann, richtet sich nach den §§ 183 Abs 1 Satz 1, 185 Abs 1 SGB III. Nach § 183 Abs 1 Satz 1 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Insg, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei Eintritt eines Insolvenzereignisses für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses (Insg-Zeitraum) noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Für die hier geltend gemachten Ansprüche auf Insg ist danach von einem Eintritt des Insolvenzereignisses am 1.2.2004 auszugehen, da an diesem Tag das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Arbeitgeberin eröffnet worden ist. Der Insolvenzzeitpunkt legt insoweit den dreimonatigen Insg-Zeitraum fest (Krodel in Niesel, SGB III, 5. Aufl 2010, § 183 RdNr 32). Mithin liegt der Insg-Zeitraum hier anteilig im Jahr 2003 und 2004.

20a) Für die Berechnung des allein streitigen Insg der Monate November und Dezember 2003 ist § 185 SGB III in der bis Ende 2003 geltenden Fassung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24.3.1997 (BGBl I 594) anzuwenden. § 185 Abs 1 SGB III in der maßgebenden - bis 31.12.2003 geltenden - Fassung bestimmt, dass Insg in Höhe des Nettoarbeitsentgelts geleistet wird, das sich ergibt, wenn das Arbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird. Demgegenüber ist § 185 Abs 1 SGB III in der ab 1.1.2004 geltenden Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848) für die Berechnung der übergeleiteten Ansprüche auf Insg noch nicht anzuwenden. Dieses Gesetz hat § 185 Abs 1 SGB III in der Weise geändert, dass das Insg (nur) noch in der Höhe des Nettoarbeitsentgelts geleistet wird, das sich ergibt, wenn das auf die monatliche Beitragsbemessungsgrenze (§ 341 Abs 4 SGB III) begrenzte Bruttoarbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird. Dem die Beitragsbemessungsgrenze überschreitenden Nettoarbeitsentgelt aller betroffenen Arbeitnehmer im November und Dezember 2003 entspricht unter Anrechnung der bisherigen Teilzahlungen nach dem Vorbringen des Klägers noch ausstehende Restbetrag über 69 320,24 Euro.

21b) Der 11a. Senat hat bereits entschieden, dass bei der Bemessung des Insg die monatliche Beitragsbemessungsgrenze der ab 1.1.2004 geltenden Neuregelung noch nicht zu berücksichtigen ist, wenn der Insg-Zeitraum im Jahr 2003 liegt (Urteile vom 5.12.2006 - B 11a AL 19/05 R, BSGE 98, 5 = SozR 4-4300 § 183 Nr 7 und - B 11a AL 17/06 R). Dabei hat er verdeutlicht, dass die allein in Betracht kommende Übergangsvorschrift des § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III die Fortgeltung des alten Rechts nur für den Fall vorsieht, dass das Insolvenzereignis noch in das Jahr 2003 fällt, und sich bei verfassungsgeleiteter begünstigender Auslegung auf die Fälle des § 183 Abs 2 SGB III beschränkt. Diese Regelung räumt einen Insg-Anspruch abweichend von § 183 Abs 1 SGB III für die dem Tag der Kenntnisnahme vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses ein, wenn ein Arbeitnehmer in Unkenntnis eines Insolvenzereignisses weitergearbeitet oder die Arbeit aufgenommen hat (vgl auch Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, § 185 RdNr 26 Stand September 2007).

22Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt aus dieser Interpretation des § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III nicht etwa im Umkehrschluss, dass die Neuregelung des § 185 SGB III sonst ausnahmslos Anwendung findet. Für andere Fallgestaltungen kann vielmehr unbeschadet abweichender Grundsätze des intertemporalen Rechts die Fortgeltung der bisherigen Regelung insbesondere durch den rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes geboten sein (hierzu zuletzt BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 11 AL 28/08 R mwN, zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR). Der 11a. Senat hat in Anwendung dieser Grundsätze ausgeführt, dass eine Geltung der neuen Fassung des § 185 SGB III für den Arbeitnehmer und den das Insg vorfinanzierenden Dritten eine unechte Rückwirkung bewirken würde, wenn bei einem Insolvenzereignis im Jahr 2004 der Insg-Zeitraum in das Jahr 2003 zurückreicht. Überdies hat er seiner Beurteilung zugrunde gelegt, dass dem schutzwürdigen Interesse des Arbeitnehmers und auch des vorfinanzierenden Dritten an einem Fortbestand der bisherigen Rechtslage, im Falle der Vorfinanzierung insbesondere bei bereits getätigten Zahlungen an die betroffenen Arbeitnehmer ohne Berücksichtigung der fraglichen Begrenzung, Vorrang einzuräumen ist gegenüber dem gesetzlichen Anliegen an einer Begrenzung der Leistungen bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers vor dem Hintergrund des starken Anstiegs der Ausgaben für Insg (BT-Drucks 15/1515 S 89).

23c) Allerdings hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass die bisherige Rechtsprechung Fallgestaltungen betrifft, in denen der Insg-Zeitraum noch vollständig im Jahr 2003 liegt. Die Rechtsprechung ist indessen auch auf Fälle zu übertragen, in denen bei einem Insolvenzereignis im Jahr 2004 der Insg-Zeitraum nur anteilig in das Jahr 2003 zurückreicht. Die Vertrauensposition der Arbeitnehmer und vorfinanzierenden Dritten unterscheidet sich insoweit nicht. Der betroffene Personenkreis konnte sich auf die von der Beklagten angeführte "Entwertung" des Insg-Anspruchs mit dem Beginn des Jahres 2004 für zurückliegende Zeiten im Jahr 2003 genauso wenig einstellen wie bei einer vollständigen Plazierung des Insg-Zeitraums im Jahr 2003. Dies gilt nicht zuletzt im Hinblick auf die monatliche Zustimmung der Beklagten. Diese ist zwar entgegen der Auffassung des Revisionsbeklagten nicht vertrauensbildend (vgl Peters-Lange, in Gagel, SGB III, § 188 RdNr 67 ff, Stand Mai 2007), enthält gleichwohl aber auch keinerlei Hinweise, die geeignet sind, das vorhandene Vertrauen zu erschüttern. Hieran vermag schließlich auch die "Stichtagsregelung" des § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III nichts zu ändern, welche die Anwendung unterschiedlichen Rechts bei der Erbringung von Insg innerhalb desselben Insolvenzverfahrens vermeiden soll (BT-Drucks 15/1749 S 26). Der aufgezeigte Vertrauenstatbestand bezieht sich allein auf im Jahr 2004 eingetretene Insolvenzereignisse mit (anteiligen) Insg-Zeiträumen im Jahr 2003. Für derartige Konstellationen ist § 434j Abs 12 Nr 5 SGB III - wie schon ausgeführt - gerade ohne entscheidende Auswirkung und betrifft zudem lediglich die von § 183 Abs 2 SGB III erfassten Sachverhalte.

245. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 2 Verwaltungsgerichtsordnung. Die Regelung des § 193 SGG ist entgegen der Meinung der Vorinstanzen nicht anwendbar. Weder der Kläger noch die Beklagte sind in kostenrechtlicher Hinsicht nach Maßgabe des § 183 SGG privilegiert. Insbesondere ist der Kläger nicht in seiner Eigenschaft als Leistungsempfänger am Rechtsstreit beteiligt (§ 183 Satz 1 SGG). Denn der Kläger hat die Insg-Ansprüche anders als im Verfahren B 11a AL 19/05 R (aaO) nicht selbst unmittelbar kraft Gesetzes nach Maßgabe des § 188 Abs 1 SGB III erworben, sondern im Wege der Abtretung von der Sparkasse (§ 398 BGB). Im Rechtsstreit geltend gemacht wird also der Anspruch des Rechtsnachfolgers eines Leistungsempfängers, ohne dass ein Fall der Sonderrechtsnachfolge (§ 56 SGB I) oder der Verfahrensaufnahme durch den Rechtsnachfolger (§ 183 Satz 2 SGG) eingetreten ist (vgl BSG, Beschluss vom 4.6.2007 - B 11a AL 153/06 B). Die Streitwertentscheidung stützt sich auf §§ 47 Abs 2 Satz 1, 52 Abs 3 iVm § 63 Abs 2 Satz 1 Gerichtskostengesetz. Der Senat war nicht gehindert, entsprechende Nebenentscheidungen auch für das Klage- und Berufungsverfahren zu treffen (vgl BSGE 97, 153 = SozR 4-1500 § 183 Nr 4 mwN).