Gründe

1 Die Beschwerde ist unbegründet. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung —FGO—).

2 1. Der Beklagte und Beschwerdeführer (das Finanzamt —FA—) hält für grundsätzlich klärungsbedürftig die Frage, ob § 50d Abs. 9 des Einkommensteuergesetzes i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2007 (BGBl I 2006, 2878, BStBl I 2007, 28) —EStG 2002 n.F.— auch dann anwendbar ist, wenn sog. weiße Einkünfte dadurch entstehen, dass die Vertragsstaaten die Bestimmungen eines Doppelbesteuerungsabkommens anhand unterschiedlicher Sachverhalte prüfen und die Ursache dafür in dem Umstand zu sehen ist, dass der Steuerpflichtige in den Vertragsstaaten unterschiedliche Sachverhalte dargestellt hat.

3 2. Sind Einkünfte eines unbeschränkt Steuerpflichtigen nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer auszunehmen, so wird nach § 50d Abs. 9 EStG 2002 n.F. die Freistellung der Einkünfte ungeachtet des Abkommens nicht gewährt, wenn der andere Staat die Bestimmungen des Abkommens so anwendet, dass die Einkünfte in diesem Staat von der Besteuerung auszunehmen sind oder nur zu einem durch das Abkommen begrenzten Steuersatz besteuert werden können. Durch die Senatsrechtsprechung ist geklärt, dass die Vorschrift Fälle erfasst, in denen Einkünfte nicht oder zu gering besteuert werden, weil die Vertragsstaaten entweder von unterschiedlichen Sachverhalten ausgehen oder das Abkommen unterschiedlich auslegen, z.B. weil sie ein unterschiedliches Verständnis von Abkommensbegriffen haben (Senatsurteil vom 5. März 2008 I R 54, 55/07, BFH/NV 2008, 1487).

4 3. Es unterliegt keinem Zweifel und bedarf daher keiner weiteren Klärung durch ein Revisionsverfahren, dass in Fällen, in denen die Steuerpflichtigen im anderen Vertragsstaat ihre Einkünfte nicht vollständig erklären und daher ein Teil dieser Einkünfte in diesem Staat unbesteuert bleibt, § 50d Abs. 9 EStG 2002 n.F. nicht einschlägig ist. Nach den Feststellungen des Finanzgerichts sind die malaysischen Finanzbehörden im Einklang mit dem FA davon ausgegangen, dass das Besteuerungsrecht hinsichtlich des Arbeitslohns, den der Kläger und Beschwerdegegner (Kläger) für seine Tätigkeit in Malaysia bezogen hat, gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 DBA-Malaysia Malaysia zusteht. Die streitbefangenen Einkünfte des Klägers blieben demnach nicht deshalb in Malaysia unbesteuert, weil die dortigen Finanzbehörden Bestimmungen des Abkommens abweichend von den deutschen Finanzbehörden dahingehend ausgelegt haben, dass diese Einkünfte nicht der malaysischen Besteuerung unterliegen. Ursache hierfür war vielmehr allein die Unkenntnis der malaysischen Finanzbehörden über die Höhe der im Streitjahr bezogenen Einkünfte. Ein derartiger Sachverhalt fällt, wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift erschließt, nicht unter § 50d Abs. 9 EStG 2002 n.F., sondern ist, sofern es sich —wie hier— um Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit handelt, von § 50d Abs. 8 EStG 2002 n.F. i.d.F. des Steueränderungsgesetzes 2003 vom 15. Dezember 2003 (BGBl I 2003, 2645, BStBl I 2003, 710) erfasst, der im Streitjahr 1998 noch nicht gilt.

5 4. Auf die verfassungsrechtlichen Bedenken, die gegenüber der in § 52 Abs. 59a Satz 6 EStG 2002 n.F. angeordneten rückwirkende Anwendung des § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. bestehen (s. Senatsbeschluss vom 19. Mai 2010 I B 191/09 BFH/NV 2010, 1554, zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt), braucht angesichts dessen nicht mehr eingegangen zu werden.