Gründe

1Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 91 Abs. 2 BlnPersVG i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.

21. Die Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift nicht durch. Die in den - fristwahrenden - Beschwerdebegründungen vom 12. und 14. April 2010 aufgeworfenen Rechtsfragen haben keine grundsätzliche Bedeutung.

3a) Der Beteiligte zu 2 will zunächst sinngemäß geklärt wissen, ob ein Antrag der Dienststelle bzw. ihres Leiters im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren, einen Beschluss der Einigungsstelle für rechtsunwirksam zu erklären, durch welchen es abgelehnt wurde, die Zustimmung des Personalrats zu einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung zu ersetzen, noch zulässig ist, nachdem die Kündigung ausgesprochen wurde. Die Frage ist mit dem Oberverwaltungsgericht unter den hier gegebenen Umständen eindeutig zu bejahen, so dass es ihrer Klärung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht bedarf.

4aa) Entscheidungen der Einigungsstelle unterliegen gemäß § 91 Abs. 1 Nr. 3 BlnPersVG der gerichtlichen Überprüfung im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren. Der gerichtliche Ausspruch kann sowohl auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenbeschlusses als auch auf dessen Aufhebung gerichtet sein (vgl. Beschlüsse vom 13. Februar 1976 - BVerwG 7 P 4.75 - BVerwGE 50, 186 <197 f.> = Buchholz 238.34 § 81 HmbPersVG Nr. 1 S. 10 f., vom 21. Oktober 1983 - BVerwG 6 P 24.81 - BVerwGE 68, 116 <118 ff.> = Buchholz 238.33 § 70 BrPersVG Nr. 1, vom 19. Dezember 1990 - BVerwG 6 P 24.88 - Buchholz 251.2 § 86 BlnPersVG Nr. 1 S. 4, vom 28. Juni 2000 - BVerwG 6 P 1.00 - BVerwGE 111, 259 <262>, insoweit bei Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 101 nicht abgedruckt, und vom 24. Mai 2006 - BVerwG 6 PB 16.05 - juris Rn. 4). Ist der Beschluss der Einigungsstelle rechtskräftig für unwirksam erklärt oder aufgehoben worden, so hat die Einigungsstelle dem Mitbestimmungsverfahren unter Vermeidung der gerichtlich festgestellten Rechtsfehler Fortgang zu geben (vgl. BAG, Beschluss vom 30. Januar 1990 - 1 ABR 2/89 - BAGE 64, 117 <131>).

5bb) Abweichendes gilt im vorliegenden Fall nicht deswegen, weil die Dienststelle die außerordentliche Kündigung, um die es im Mitbestimmungsverfahren geht, nach Verkündung des Beschlusses der Einigungsstelle vom 28. August 2008 ausgesprochen hat. Die Kündigung ist entgegen der Annahme des Beteiligten zu 2 keineswegs "vollzogen". Die unter dem 10. September und 4. November 2008 ergangenen Kündigungen hat der betroffene Arbeitnehmer nämlich im Wege der Kündigungsschutzklage angegriffen, die in beiden Tatsacheninstanzen Erfolg hatte. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat in seinem Urteil vom 28. August 2009 - 8 Sa 612/09 - (juris Rn. 99 f.) maßgeblich darauf abgestellt, dass es an einem ordnungsgemäßen Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens fehle. Dagegen richtet sich die Revision der Antragstellerin zu 1, die beim Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 2 AZR 744/09 anhängig und über die noch nicht entschieden ist. Damit ist der derzeitige Sachstand offen für eine Entwicklung, die rechtlich den Fortgang des Verfahrens bei der Einigungsstelle erlaubt. Die Antragsteller können möglicherweise erreichen, dass die Einigungsstelle "im zweiten Durchgang" die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu der beabsichtigten Kündigung ersetzt. Dies reicht für das Rechtsschutzbedürfnis zur Weiterverfolgung des streitigen Begehrens aus.

6b) Der Beteiligte zu 2 will ferner geklärt wissen, ob der Antrag, einen Beschluss der Einigungsstelle für rechtsunwirksam zu erklären, zulässig ist, wenn davon abgesehen wurde, analog § 81 Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG die Entscheidung des Senats von Berlin zu beantragen. Diese Frage ist eindeutig zu bejahen, weil in den Fällen einer außerordentlichen Kündigung von Arbeitnehmern ohne überwiegend hoheitsrechtliche Befugnisse die entsprechende Anwendung von § 81 Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG ausgeschlossen ist. Dies ist ohne Weiteres aus der Senatsrechtsprechung zum hier in Rede stehenden Problemkreis herzuleiten.

7aa) Der Senat entnimmt dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - (BVerfGE 93, 37) in ständiger Rechtsprechung, dass in den in § 75 Abs. 1 BPersVG genannten Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer - unabhängig von Funktion und Vergütungsgruppe - nur das Modell der eingeschränkten Mitbestimmung den Anforderungen des demokratischen Prinzips Rechnung trägt, die Entscheidung der Einigungsstelle somit nur den Charakter einer Empfehlung an die zuständige Dienstbehörde haben darf (vgl. Beschlüsse vom 18. Juni 2002 - BVerwG 6 P 12.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 28 S. 31 f., vom 30. März 2009 - BVerwG 6 PB 29.08 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 107 Rn. 20, vom 31. August 2009 - BVerwG 6 PB 21.09 - juris Rn. 17, vom 13. Oktober 2009 - BVerwG 6 P 15.08 - juris Rn. 51 und 62 sowie vom 17. Februar 2010 - BVerwG 6 PB 43.09 - juris Rn. 10). Dasselbe gilt zweifelsohne für die Kündigung. Denn das Bundesverfassungsgericht hat die Beteiligung des Personalrats bei Kündigungen durch die ausdrückliche Nennung von § 79 BPersVG der "Gruppe c" zugeordnet (Beschluss vom 24. Mai 1995 a.a.O. S. 73), und es hat die Entlassung eines Beamten sowie jede vergleichbare Rechtshandlung mit arbeitsrechtlicher Wirkung im Bereich der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes als Maßnahme mit unmittelbarer Außenwirkung charakterisiert (a.a.O. S. 77).

8bb) Nach § 81 Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG bezieht sich das Letztentscheidungsrecht des Senats von Berlin bei Kündigungen, die nach § 87 Nr. 8 BlnPersVG mitbestimmungspflichtig sind, nur auf Arbeitnehmer, die in ihrer Tätigkeit zeitlich überwiegend hoheitliche Befugnisse im Sinne von Art. 33 Abs. 4 GG ausüben. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

9cc) Freilich hat der Senat in Fällen, in denen die Entscheidung der Einigungsstelle nach dem Wortlaut des jeweiligen Personalvertretungsgesetzes verbindlich war, das Regelwerk zur eingeschränkten Mitbestimmung analog angewandt, wenn dies zur Herstellung eines verfassungskonformen Ergebnisses geboten war (vgl. Beschlüsse vom 24. April 2002 - BVerwG 6 P 3.01 - BVerwGE 116, 216 <222 ff.> = Buchholz 251.4 § 81 HmbPersVG Nr. 2 S. 5 ff. und - BVerwG 6 P 4.01 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 9 S. 23 f. sowie vom 18. Juni 2002 a.a.O. S. 31 f., vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 - BVerwGE 121, 38 <52 ff.> = Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17 S. 7 ff. und vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - BVerwGE 124, 34 <44 ff.> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 106 S. 46 ff.). Eine dahingehende Lückenschließung ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Berliner Landesgesetzgeber nach Bekanntwerden der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts das Personalvertretungsgesetz zunächst mehrfach geändert hat, ohne dieses den Anforderungen anzupassen, die sich aus der Entscheidung ergeben. Es gibt keine Automatik von Gesetzesänderung und Analogieverbot. Anders liegt es aber dann, wenn sich aus einer Gesetzesänderung auf einen der richterlichen Lückenschließung entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers schließen lässt (vgl. Beschluss vom 18. Mai 2004 a.a.O. S. 53 bzw. S. 8 f.). Das ist hier mit Blick auf das Siebte Gesetz zur Änderung des Personalvertretungsgesetzes vom 17. Juli 2008, GVBl S. 206, der Fall.

10dd) Mit diesem Änderungsgesetz verfolgte der Gesetzgeber ausdrücklich die Absicht, die Regelungen zur Bindungswirkung von Entscheidungen der Einigungsstelle an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anzupassen (Abgeordnetenhaus Berlin, Drucks. 16/1108 S. 1, 14, 20 f.). Bereits im Gesetzentwurf war vorgesehen, das Letztentscheidungsrecht des Senats von Berlin bei Einstellungen und Kündigungen auf Arbeitnehmer mit vorwiegend hoheitsrechtlichen Befugnissen zu begrenzen, wobei diese Begrenzung allerdings für außerordentliche verhaltensbedingte Kündigungen nicht gelten sollte (Drucks. 16/1108 S. 10 zu Nr. 25). Dem lag ein bewusster Abwägungsvorgang zugrunde (vgl. Abgeordnetenhaus Berlin, Wortprotokoll InnSichO 16/30: Innensenator Dr. Körting, S. 2 f. und 20). Dieser Grundkonzeption ist der Gesetzgeber im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens nicht nur gefolgt, er ist sogar darüber noch hinausgegangen, indem er das Letztentscheidungsrecht des Senats von Berlin bei außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigungen gestrichen hat (Abgeordnetenhaus Berlin, Drucks. 16/1644 S. 1 Nr. 3; dazu Wortprotokoll InnSichO 16/30: Abgeordneter Kleineidam S. 3, Abgeordneter Zimmermann S. 13 und 17, Abgeordneter Ratzmann S. 16). Angesichts dieser eindeutigen Willensäußerungen des Gesetzgebers, die in Wortlaut und Systematik des Gesetzes ihren unmissverständlichen Niederschlag gefunden hat, kann von einer planwidrigen, im Analogiewege zu schließenden Lücke keine Rede sein.

11c) Schließlich will der Beteiligte zu 2 - ausweislich der Zusammenfassung seiner Fragestellungen zur Begründetheit des streitigen Begehrens auf S. 15 der Beschwerdebegründung vom 12. April 2010 - geklärt wissen, ob die Einigungsstelle im Falle einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung eines Arbeitnehmers einen gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilungs- und Bewertungsspielraum hat. Diese Frage ist eindeutig zu verneinen.

12aa) Wie oben aufgezeigt wurde, sind die Entscheidungen der Einigungsstelle verbindlich, wenn es um die Kündigung von Arbeitnehmern ohne überwiegend hoheitliche Funktionen geht. In diesen Fällen kommt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg (Urteil vom 28. August 2009 a.a.O. Rn. 99) das Evokationsrecht nach § 83 Abs. 3 Satz 4 BlnPersVG grundsätzlich nicht zum Zuge. Danach kann der Senat von Berlin in Angelegenheiten, in denen die Entscheidung der Einigungsstelle nach § 81 Abs. 2, § 83 Abs. 3 Satz 3 BlnPersVG bindet, die Sache nur dann an sich ziehen, wenn die fragliche Maßnahme "im Einzelfall" die Regierungsgewalt berührt. Dies ist bei personellen Maßnahmen gegenüber Arbeitnehmern nach Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte des Gesetzes sowie nach der vom Gesetzgeber verfolgten Regelungsabsicht nur dann der Fall, wenn die Auswirkungen der Maßnahme auf das Gemeinwesen über diejenigen hinausgehen, die mit einer derartigen Maßnahme üblicherweise verbunden sind; die fragliche Maßnahme muss hinsichtlich der Aufgabenerfüllung gegenüber dem Bürger wesentliche Auswirkungen haben (vgl. Beschluss vom 3. Dezember 2001 - BVerwG 6 P 12.00 - Buchholz 251.4 § 83 HmbPersVG Nr. 1 S. 9). Diese Voraussetzungen können etwa bei einem Bündel gleichartiger personeller Maßnahmen erfüllt sein, die im Zuge organisatorischer Veränderungen in der Dienststelle ergehen (vgl. zu einem derartigen Fall: BVerfG, Beschluss vom 20. Juli 2001, PersR 2002, 198 <199, 201>). § 83 Abs. 3 Satz 4 BlnPersVG im Sinne einer Auffangvorschrift beliebig und voraussetzungslos bei allen personellen Maßnahmen gegenüber Arbeitnehmern heranzuziehen, in denen die Entscheidung der Einigungsstelle nach § 81 Abs. 2, § 83 Abs. 3 Satz 3 BlnPersVG verbindlich ist, würde dagegen den Willen des Berliner Landesgesetzgebers konterkarieren, der im Wortlaut und in der systematischen Konzeption des Gesetzes seinen eindeutigen Ausdruck gefunden hat. Bei der außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung eines einzelnen Arbeitnehmers handelt es sich um eine singuläre Fallkonstellation, bei welcher die beschriebenen Voraussetzungen nach § 83 Abs. 3 Satz 4 BlnPersVG nur selten gegeben sind (vgl. Wortprotokoll InnSichO 16/30: Abgeordneter Zimmermann S. 17). Solches hat das Oberverwaltungsgericht hier ausgeschlossen; insoweit erhebt auch der Beteiligte zu 2 keine Bedenken.

13bb) Ist aber die Entscheidung der Einigungsstelle über die außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung eines Arbeitnehmers verbindlich, so ist die Zuerkennung eines Bewertungs- und Beurteilungsspielraums, wie sie dem Beteiligten zu 2 ausweislich seiner Beschwerdebegründungen vorschwebt, verfassungsrechtlich unannehmbar. Eine weisungsunabhängige, dem Parlament nicht verantwortliche Stelle erhielte im Widerstreit zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entscheidende Verantwortung für die Personalpolitik. Allein die volle gerichtliche Überprüfung des Einigungsstellenbeschlusses in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht kann dazu führen, dass im zu entscheidenden Einzelfall ein verfassungskonformes Ergebnis erzielt und die Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG vermieden wird (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 20. Juli 2001 a.a.O. S. 201).

14Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Entscheidung der Einigungsstelle im Falle einer außerordentlichen Kündigung strikt rechtsgebunden zu sein hat. Sie erstreckt sich - maximal - auf die Prüfung, ob die Voraussetzungen nach § 626 BGB bzw. nach § 54 BAT erfüllt sind und ob die Dienststelle bei Ausübung ihres Entschließungsermessens den Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet hat. Erweist sich danach die außerordentliche Kündigung als rechtmäßig, so hat die Einigungsstelle die Zustimmung des Personalrats zu ersetzen.

15Dem vorstehenden Maßstab folgt das Prüfprogramm der Verwaltungsgerichte, wenn die Entscheidung der Einigungsstelle im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren angegriffen wird. Es erstreckt sich auf die ordnungsgemäße Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts (§ 91 Abs. 2 BlnPersVG i.V.m. § 83 Abs. 1, § 90 Abs. 2 ArbGG) und dessen Bewertung. Die Verwaltungsgerichte sind berechtigt und verpflichtet, Tatsachenfeststellungen und -bewertungen zu beanstanden, soweit es der Einigungsstelle an der notwendigen Sachkunde fehlt. Die gerichtliche Überprüfung schließt jeden in Betracht zu ziehenden Rechtsfehler ein. Keinen Bestand kann daher eine Entscheidung der Einigungsstelle haben, die mit einschlägiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht im Einklang steht, welche die Verwaltungsgerichte für überzeugend halten und der sie daher folgen wollen.

16cc) Geht es in einem personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren um die Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen, so ist der betroffene Beschäftigte nicht gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligen. Der Ausgang des Verfahrens lässt die individuelle Rechtsposition des Beschäftigten unberührt (vgl. Beschluss vom 22. März 2006 - BVerwG 6 P 10.05 - Buchholz 251.95 § 84 MBGSH Nr. 1 Rn. 19). Ob das Verwaltungsgericht den Beschäftigten im Wege der Sachaufklärung als Zeugen vernimmt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

17d) Mit den vorstehenden Ausführungen zu a) bis c) sind der Sache nach alle Fragestellungen erfasst, die der Beteiligte zu 2 auf S. 13 ff. seiner Beschwerdebegründung vom 12. April 2010 im Einzelnen benannt, die er auf S. 15 f. dieser Beschwerdebegründung zusammengefasst und zu denen er auf S. 16 ff. dieser Beschwerdebegründung sowie in der Beschwerdebegründung vom 14. April 2010 Stellung genommen hat.

182. Die auf S. 3 der Beschwerdebegründung vom 14. April 2010 erhobene Divergenzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG geht offensichtlich fehl. Der vom Beteiligten zu 2 zitierte Senatsbeschluss vom 19. Dezember 1990 (a.a.O.), der zur Mitbestimmung bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Dienstkräfte ergangen ist, verhält sich nicht zu der Frage, ob die Einigungsstelle im Mitbestimmungsverfahren um eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung einen Beurteilungsspielraum hat.