Gründe

1Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

21. Das angefochtene Urteil ist allerdings nicht frei von Rechtsfehlern. Bei der Prüfung, ob hier eine Mitversicherung für den Zeugen I. besteht, durfte das Berufungsgericht den Leistungsausschluss (die so genannte Arbeitsunfallklausel) aus Nr. 3.2 der Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen zur Haftpflichtversicherung für Betriebe des Baunebengewerbes (BBR BauNG) nicht schon deshalb für unbeachtlich halten, weil sich die Beklagte hierauf nicht ausdrücklich berufen hatte. Ergeben sich die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für diesen Risikoausschluss aus dem vom Tatrichter festgestellten Sachverhalt, so liegt, was selbst das Revisionsgericht noch zu beachten hat, kein Versicherungsfall vor. Insoweit verhält es sich anders als bei der Leistungsfreiheit wegen einer Obliegenheitsverletzung (BGH, Urteil vom 12. Juni 1985 - IVa ZR 17/84 - VersR 1985, 1029 unter III).

32. Im Ergebnis kommt es hierauf aber nicht an, weil sich das angefochtene Urteil aus anderem Grunde als richtig erweist.

4a) Nach den ohne Rechtsfehler getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war I. von der Versicherungsnehmerin für die Baustelle, auf welcher der Geschädigte verunglückte, als Polier mit der Leitung und Aufsicht betraut. Damit besteht für ihn Versicherungsschutz nach Nr. 3.1.1 BBR BauNG und ist der Leistungsausschluss aus Nr. 3.2 BBR BauNG nicht anwendbar.

5b) Zwar hat das Berufungsgericht offen gelassen, ob I., der am Unfalltage nicht mehr in einem festen Dienst- oder Arbeitsverhältnis bei der Versicherungsnehmerin stand, als "angestellt" im Sinne der Nr. 3.1.1 BBR BauNG anzusehen ist. Davon ist jedoch auf der Grundlage der vom Senat für zutreffend erachteten Auslegung, welche die Klausel in Rechtsprechung und Literatur gefunden hat, auszugehen (vgl. dazu Baumann in BK, VVG § 151 Rdn. 10; Schmalzl, Die Berufshaftpflicht des Architekten und des Bauunternehmers, Rdn. 447; Späte, AHB BetrH Rdn. 10; Voit/Knappmann in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. Betriebshaftpflicht Ziff. 7.1.2 Rdn. 6; § 151 VVG Rdn. 10, 11; OLG Stuttgart JR 1940, 62; ÖOGH VersRdsch 1956, 121; dazu, dass auch der Polier auf einer Baustelle der Mitversicherung nach Nr. 3.1.1 BBR BauNG unterfällt, vgl. Bruck/Möller/Johannsen, VVG Bd. IV Anm. H 6; a.A. Krause, VersR 1999, 819 f.).

6c) Einen weiter gehenden grundsätzlichen Klärungsbedarf zu dieser Frage zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde im Übrigen auch nicht auf (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 54/09- veröffentlicht in juris, unter Tz. 3). Ziff. 3.1.1 BBR BauNG entspricht dem Gesetzestext des § 151 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F.. In § 102 VVG n.F. ist diese Regelung nicht mehr übernommen worden. Nunmehr wird Mitversicherung entweder dadurch begründet, dass die betreffende Person zur Vertretung des versicherten Unternehmens befugt ist oder zu ihr in einem Dienstverhältnis steht. Die Rechtsänderung lässt erwarten, dass entsprechende Mitversicherungsklauseln künftig am neuen Gesetzestext ausgerichtet werden, so dass sich die Frage einer "Anstellung" im Sinne des hier in Rede stehenden Klauselwortlauts in Zukunft noch seltener stellen dürfte.

73. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, Halbs. 2 ZPO abgesehen.

Terno                                                      Wendt                                                  Felsch

                      Harsdorf-Gebhardt                                      Dr. Karczewski