Gründe

16 Die Revision des Beklagten ist begründet. Die Klage ist zwar zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Der Beklagte ist als Träger der gesetzlichen Insolvenzsicherung nicht verpflichtet, an den Kläger Leistungen zu erbringen. Zwar ist der Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes eröffnet, insbesondere liegt mit dem Gesellschafterbeschluss vom 20. Januar 1992 eine wirksame Neuerteilung der Versorgungszusage vor, die auch Außenwirkung hatte; allerdings hat die GmbH dem Kläger die Versorgungszusage nicht „aus Anlass“ eines Arbeitsverhältnisses iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG oder einer Tätigkeit aufgrund eines arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses iSd. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG, sondern lediglich aufgrund seiner Gesellschafterstellung erteilt.

17 I. Der Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes ist gegeben.

18 1. Die GmbH hat mit der Versorgungszusage die im Betriebsrentengesetz genannten Risiken des Alters, des Todes und der Invalidität abgesichert.

19 2. Auch der zeitliche Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes ist gegeben.

20 a) Das Rechtsverhältnis des Klägers zur GmbH wurde in C, Sachsen, durchgeführt, wo die (Insolvenz) Schuldnerin ihren Sitz hatte. Das Betriebsrentengesetz ist deshalb nur insoweit anwendbar, als dies im Einigungsvertrag bestimmt ist. Maßgeblich ist Anlage I Kap. VIII Sachgebiet A Abschn. III Nr. 16 Buchst. a und b des Einigungsvertrages. Danach trat das Betriebsrentengesetz am 1. Januar 1992 in Kraft. §§ 1 bis 18 des Gesetzes, und damit auch der in §§ 7 ff. geregelte Insolvenzschutz finden nach dieser Regelung „auf Zusagen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung Anwendung, die nach dem 31. Dezember 1991 erteilt werden“.

21 Geht es - wie hier - nicht um eine kollektivrechtliche Zusage, ist die Zusage in diesem Sinne nur erteilt, wenn Ansprüche begründet werden. Dies setzt eine neue Verpflichtung voraus. Die bloße Erfüllung einer bestehenden Rechtspflicht reicht ebenso wenig aus wie die Beschreibung der Folgen einer Rechtslage (BAG 29. Januar 2008 - 3 AZR 522/06 - Rn. 22, AP Einigungsvertrag Anlage I Kap. VIII Nr. 11 = EzA BetrAVG § 7 Nr. 73). In Anwendung der Grundsätze des allgemeinen Vertragsrechts muss deshalb über eine bestehende Rechtspflicht hinaus eine eigenständige Verpflichtung begründet werden (BAG 24. März 1998 - 3 AZR 778/96 - zu II der Gründe, BAGE 88, 205). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn dem Versorgungsberechtigten nach dem Stichtag zumindest eine bestätigende Neuzusage erteilt wird (BAG 19. Dezember 2000 - 3 AZR 451/99 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 97, 1; BGH 25. Juli 2005 - II ZR 237/03 - zu I der Gründe, AP BetrAVG § 17 Nr. 35). Das bedeutet, dass über die bloße Abwicklung einer Versorgungsregelung hinaus der Wille des Versorgungsschuldners deutlich geworden sein muss, sich aufgrund der Umstände der erstmaligen oder bestätigenden Neuerteilung an die Versorgungszusage gebunden zu fühlen.

22 b) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, ein derartiger Wille ergebe sich aus Wortlaut und Sinn des Gesellschafterbeschlusses. Diese Annahme ist, da es sich um eine nichttypische Vereinbarung handelt, revisionsrechtlich nur daraufhin zu prüfen, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln nach §§ 133, 157 BGB verletzt, gegen Denk- und Erfahrungsgesetze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (BAG 19. Juli 2005 - 3 AZR 472/04 - zu I 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Nr. 42 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 7). Derartige Fehler sind hier nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts liegt nahe.

23 c) Ebenso hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass dem im Umlaufverfahren gefassten Beschluss Außenwirkung zukommt.

24 Grundsätzlich haben Gesellschafterbeschlüsse keine Außenwirkung. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch anerkannt, dass Beschlüssen, die auf einer Gesellschafterversammlung gefasst werden (§ 48 Abs. 1 GmbHG), dann Außenwirkung zukommt, wenn der Geschäftsführer der GmbH als vertretungsberechtigtes Organ einerseits und der außenstehende Dritte als potentieller Empfänger der Erklärung oder Handlung andererseits bei der Beschlussfassung zugegen sind, sei es auch in einer Doppelfunktion als Mitgesellschafter und Dritter (BGH 5. Mai 2003 - II ZR 50/01 - zu II 1 der Gründe, BB 2003, 1579; 9. Februar 1998 - II ZR 374/96 - zu 1 a der Gründe, NJW 1998, 1492).

25 Entgegen der Ansicht der Revision gilt im Grundsatz für einen im Umlaufverfahren gefassten Gesellschafterbeschluss nichts anderes: Willenserklärungen können nicht nur unter Anwesenden, sondern auch unter Abwesenden abgegeben werden (§ 130 BGB). Dasselbe gilt für konkludente Willenserklärungen. Sie können sogar nach dem Tode des Erklärenden zugehen (vgl. BGH 21. Mai 2008 - IV ZR 238/06 - Rn. 21 f., VersR 2008, 1054).

26 Im vorliegenden Verfahren hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Gesellschafterbeschluss stelle eine dahingehende konkludente Willenserklärung dar, einer revisionsrechtlichen Überprüfung anhand der genannten Umstände stand. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist naheliegend, da die Unterzeichnenden ersichtlich die notwendigen Voraussetzungen für eine Unverfallbarkeit durch den Akt des Gesellschafterbeschlusses schaffen wollten, was nur bei Auslösung einer Außenwirkung möglich war. In diesem Fall kann es nicht unbeachtlich bleiben, dass im Eingangstext des Beschlusses ausdrücklich erwähnt wird, welche Gesellschafter gleichzeitig Geschäftsführer waren; damit wurde gerade die Position herausgehoben, die zu einer Vertretungsberechtigung nach außen (§ 35 Abs. 1 GmbHG) führt.

27 Zwar fehlen Feststellungen darüber, ob der von allen Gesellschaftern unterzeichnete Text tatsächlich auch allen Gesellschaftern zugegangen ist. Darauf kommt es jedoch nicht an. Ein Vertrag kommt auch ohne Zugang der Vertragsannahme zustande, wenn der Antragende auf sie verzichtet hat (§ 151 Satz 1 BGB). Mit ihrem Einverständnis mit dem Umlaufverfahren haben die Gesellschafter einen entsprechenden Verzicht erklärt.

28 II. Der Kläger hat jedoch deshalb keinen Anspruch gegen den Beklagten, weil ihm die Versorgungszusage im Hinblick auf seine gesellschaftsrechtliche Beteiligung, nicht jedoch aufgrund seiner Tätigkeit für die GmbH bzw. PGH erteilt und auch nur insoweit später bestätigend neu erteilt wurde.

29 1. Ist ein Arbeitnehmer bzw. Beschäftigter iSd. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG zugleich Gesellschafter der Kapitalgesellschaft, zu der das Arbeitsverhältnis bzw. Beschäftigungsverhältnis besteht, ist die Versorgungszusage nur dann „aus Anlass“ des Arbeitsverhältnisses bzw. des Beschäftigungsverhältnisses erteilt, wenn zwischen ihr und dem Arbeits-/Beschäftigungsverhältnis ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Aus anderen Gründen erteilte Zusagen werden durch das Betriebsrentengesetz nicht geschützt. Soweit deshalb die Beteiligung an der Gesellschaft für die Versorgungszusage entscheidend ist und es sich in Wahrheit um Unternehmerlohn handelt, besteht kein Insolvenzschutz. Erforderlich ist eine Kausalitätsprüfung, die alle Umstände des Einzelfalles berücksichtigt. Dabei ist ein Indiz für einen Zusammenhang mit der Gesellschafterstellung, wenn ein Unternehmen allen Gesellschaftern und nur ihnen ein Versorgungsversprechen gegeben hat. Ferner kommt es darauf an, ob die zugesagte Versorgung nach Art und Höhe auch bei Fremdkräften wirtschaftlich vernünftig und üblich gewesen wäre. Eine Rolle spielen kann auch, ob eine bereits während des Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnisses zu finanzierende Direktversicherung vorliegt oder eine Direktzusage, bei der die Belastungen erst bei Eintritt des Versorgungsfalles entstehen (BAG 25. Januar 2000 - 3 AZR 769/98 - zu II 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Nr. 38 = EzA BetrAVG § 17 Nr. 9).

30 2. In Anwendung dieser Grundsätze wurde die Versorgungszusage nicht „aus Anlass“ einer der in § 17 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrAVG genannten Tätigkeiten erteilt bzw. neu erteilt.

31 Dies folgt bereits aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 21. Oktober 1991, auf welcher über die erste Erteilung der Versorgungszusage entschieden wurde. Dort ist eindeutig der Zweck bezeichnet mit „Altersversorgung für Gesellschafter“. Als Grund hierfür wurde die „optimistische Vorschau für die Zukunft“ angesehen. Zugleich wurde auf die Ziele: „Verbesserung der Liquidität“ und „Kapital ansammeln“ hingewiesen.

32 Dagegen spricht auch nicht, dass in der Vorbemerkung Abs. 2 des Pensionsvertrages vom 22. November 1991 vom „Anstellungsvertrag“ die Rede ist. Die sonstigen Regelungen in der Vereinbarung beziehen sich nicht auf die Tätigkeit des Klägers im Rahmen eines Anstellungsvertrages und auch nicht auf dessen Vergütung. Im Gegenteil: Eine Erhöhung des Ruhegehalts wird in § 3 Abs. 1 des Pensionsvertrages von einer „ungewöhnlich erfolgreichen Geschäftsführung“ abhängig gemacht und nicht von einer abhängigen Tätigkeit. Insoweit ist vielmehr vorgesehen, dass eine Veränderung der Bezüge gerade grundsätzlich nicht zu einer Veränderung des Ruhegehalts führen sollte.

33 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der bestätigenden Neuzusage mit der Beschlussfassung vom 20. Januar 1992. Vielmehr nimmt auch dieser Beschluss ausdrücklich den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 21. Oktober 1991 und die Pensionsverträge vom 22. November 1991 in Bezug. Daraus wird deutlich, dass sich der Rechtscharakter der Zusage nicht ändern sollte. Dass die Gesellschafter in dem Beschluss als leitende Angestellte bezeichnet werden, ändert daran nichts.

34 Auch die Wahl des Durchführungswegs der Direktzusage, aus der das Unternehmen erst bei Eintritt des Versorgungsfalles belastet wird, spricht dafür, dass die Versorgungszusage allein aufgrund der Gesellschafterstellung erteilt wurde. Ausweislich TOP 2 „Altersversorgung für Gesellschafter“ der Gesellschafterversammlung vom 21. Oktober 1991 stand die Entscheidung für den Durchführungsweg der Direktzusage in untrennbarem Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Lage der GmbH, die eine „Verbesserung der Liquidität“ und das Ansammeln von Kapital erforderlich machte und damit eine Ausfinanzierung der Pensionsleistungen, zB durch Abschluss einer Direktversicherung, nicht zuließ. Wenn in einer derartigen wirtschaftlichen Lage nur den Gesellschaftern Versorgungszusagen gemacht werden, spricht alles dafür, dass dies - jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt - allein im Hinblick auf die Gesellschafterstellung geschah. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Frage, ob auch „andere Arbeitnehmer“ der GmbH (wann?) eine Versorgungszusage erhalten haben, nicht an.

3. Der Beklagte handelt auch nicht treuwidrig (§ 242 BGB), wenn er keine Leistung erbringt, obwohl er Beiträge vereinnahmt hat. Sollte die Beitragsleistung zu Unrecht erbracht worden sein, wäre sie im Rahmen der maßgeblichen rechtlichen Regelungen ggf. zurückzuerstatten (BAG 29. Januar 2008 - 3 AZR 522/06 - Rn. 37, AP Einigungsvertrag Anlage I Kap. VIII Nr. 11 = EzA BetrAVG § 7 Nr. 73).