Gründe

4 Die Revision des Klägers hat Erfolg, während die Revision der Beklagten unbegründet ist.

I.

5 Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagten stehe wegen der restlichen Erbbauzinsen für die Jahre 2002 und 2003 ein Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 2.039,92 € gegen den Kläger zu. Das auf § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG beruhende Absonderungsrecht der Beklagten setze sich ebenso wie bei einer Zwangsversteigerung im hier gegebenen Fall eines freihändigen Verkaufs an dem Veräußerungserlös fort. Zwar sei der Beklagten auf der Grundlage von BGHZ 47, 181, 183 ein Absonderungsrecht zu versagen, weil die Veräußerung des Erbbaurechts nicht zu einem Untergang der dinglichen Rechte der Beklagten hinsichtlich der Forderungsrückstände geführt habe. Dieser Entscheidung sei jedoch nicht zu folgen. Da die Grundstückslasten gemäß § 56 Satz 2 ZVG mit dem Zuschlag auf den Erwerber übergingen, sei dem Gläubiger für die bis dahin entstandenen Lasten im Umkehrschluss ein Befriedigungsrecht an dem Versteigerungserlös zuzuerkennen. Folge man der Auffassung des Bundesgerichtshofs, müsse der Absonderungsberechtigte, der bei einer Verwertung im Wege der Zwangsversteigerung vorrangig zu befriedigen sei, alles daran setzen, dass es anstelle eines regelmäßig günstigeren freihändigen Verkaufs zu einer Zwangsversteigerung komme. Im Übrigen verschlechterten sich die Chancen eines freihändigen Verkaufs, wenn der Erwerber fürchten müsse, dass der Grundstückseigentümer ihn wegen rückständiger Ansprüche dinglich in Haftung nehme. Im Streitfall hätten Grundpfandrechtsgläubiger im Zuge der Veräußerung eine Löschungsbewilligung erteilt, so dass sich ihr untergegangenes dingliches Recht an dem Veräußerungserlös fortsetze. Es sei jedoch unangemessen, diese Verbindlichkeiten zu berücksichtigen, während die vorrangig zu befriedigende Beklagte leer ausgehe.

6 Bezüglich der Erbbauzinsen für das Jahr 2004 bestehe kein Absonderungsrecht, weil die Verbindlichkeit nach Maßgabe des Veräußerungsvertrags auf den Erwerber übergegangen sei. Entsprechendes gelte für Ansprüche auf die Grundsteuer B für das Jahr 2004. Die von der Beklagten weiterverfolgten Ansprüche wegen Benutzungsgebühren für Abfallentsorgung, Niederschlagswasser und Straßenreinigung bildeten keine öffentlichen Lasten.

II.

7 Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Revision des Klägers führt zur Abweisung der Widerklage, weil ein Anspruch der Beklagten auf abgesonderte Befriedigung (§ 49 InsO) entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schon dem Grunde nach nicht besteht; aus dieser Erwägung erweist sich die auf eine Erhöhung des Verurteilungsbetrages gerichtete Revision der Beklagten als unbegründet.

8 1. Ein auf einem beschränkten dinglichen Recht beruhendes Recht auf abgesonderte Befriedigung kann nicht nur im Falle einer Verwertung des haftenden Gegenstands durch Zwangsvollstreckung, sondern auch bei einer vereinbarten freihändigen Veräußerung geltend gemacht werden. Dann tritt nach der Verwertung aufgrund einer dinglichen Surrogation der Erlös an die Stelle des erloschenen dinglichen Rechts (BGHZ 47, 181, 183; BGH, Urt. v. 5. November 1976 - V ZR 5/75, WM 1977, 17, 18; v. 22. Oktober 1980 - VIII ZR 334/79, WM 1980, 1383, 1385; v. 7. Mai 1987 - IX ZR 198/85, WM 1987, 853, 856; v. 11. Dezember 1997 - IX ZR 278/96, WM 1998, 304, 305; Beschl. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 46/08, WM 2008, 2225, 2226 Rn. 6). Ein Absonderungsrecht an dem Erlös entsteht freilich nur, wenn die freihändige Veräußerung zum Untergang des dinglichen Rechts führt. Es muss also das Absonderungsrecht im Zuge der Veräußerung erloschen sein (BGHZ 47, 181, 183; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. Rn. 99a vor §§ 49-52; Jaeger/Henckel, InsO Rn. 48 vor §§ 49-52; Häsemeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 18.70b; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. § 165 Rn. 4; Nerlich/Römermann/Becker, InsO § 165 Rn. 18). An der Voraussetzung eines Untergangs des Absonderungsrechts fehlt es im Streitfall: Da das Erbbaurecht veräußert wurde, können die Rechte der Beklagten auf Entrichtung von Erbbauzins gegen den Erwerber auf dinglicher Grundlage durch Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG in Verbindung mit §§ 1107, 1147 BGB (vgl. MünchKomm-BGB/von Oefele, 5. Aufl. § 9 ErbbauRG Rn. 7, 18; von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl. Rn. 6.242) weiter geltend gemacht werden. Auch die nicht im Grundbuch eingetragenen öffentlichen Lasten wirken gegenüber einem Erwerber des Grundstücks fort, weil insoweit ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb ausscheidet (MünchKomm-BGB/Joost, 5. Aufl. § 1105 Rn. 72; HmbKomm-InsO/Büchler, 3. Aufl. § 165 Rn. 13). Mithin ist für eine dingliche Surrogation und damit ein Absonderungsrecht der Beklagten an dem seitens des Klägers erzielten Veräußerungserlös kein Raum.

9 2. Diese - soweit ersichtlich - nahezu einhellige (im Sinne des Berufungsgerichts lediglich OLG Düsseldorf DZWiR 2002, 124, 125) rechtliche Beurteilung wird durch die Erwägungen des Berufungsgerichts nicht in Frage gestellt.

10 a) Bereits dem Ansatz des Berufungsgerichts, aus einer Analogie zu § 56 Satz 2 ZVG sei ein Absonderungsrecht zugunsten der Beklagten herzuleiten, kann nicht gefolgt werden. Eine Analogie setzt eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht zu beurteilen (BGHZ 149, 165, 174; BGH, Beschl. v. 16. Juli 2009 - IX ZB 219/08, WM 2009, 1896, 1898 Rn. 14). Die Vorschrift des § 56 Satz 2 ZVG befasst sich lediglich mit dem Übergang der Lasten eines versteigerten Grundstücks und nimmt insoweit in Anlehnung an § 103 BGB eine zeitliche Abgrenzung zwischen dem Schuldner und dem Ersteher vor (Stöber, ZVG 19. Aufl. § 56 Rn. 3 Anm. 3.4). Die ausschließlich auf das rechtliche Verhältnis des Schuldners zu dem Ersteher bezogene Regelung trifft keine Aussage dazu, ob einem Pfandrechtsgläubiger oder dem Inhaber eines Anspruchs aus einer öffentlichen Last Rechte an dem Veräußerungserlös zustehen. Mithin kann der in der Bestimmung zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke, zumal dieser wegen der Verlagerung der Lasten auf den Ersteher eher gegen einen Zugriff des Gläubigers auf den Verwertungserlös spricht, keine Grundlage für die von dem Berufungsgericht befürwortete Analogie bilden.

11 b) Der weiteren rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts, das bei einer Zwangsversteigerung an dem Veräußerungserlös bestehende Befriedigungsrecht der nach § 10 ZVG bevorrechtigten Gläubiger sei auch bei einem mit dem Fortbestand der dinglichen Rechte verbundenen freihändigen Verkauf zu berücksichtigen, kann nicht gefolgt werden.

12 aa) Vielmehr muss zwischen einer Zwangsversteigerung, bei der dingliche Rechte erlöschen, und einer freihändigen, unter Fortgeltung dieser Rechte vorgenommenen Veräußerung unterschieden werden.

13 (1) Bleiben die dinglichen Rechte erhalten, scheidet mangels eines Rechtsverlusts von vornherein eine dingliche Surrogation und mithin eine Beteiligung des Rechtslastberechtigten an dem Veräußerungserlös aus. Da die fortbestehende dingliche Belastung kaufpreismindernd wirkt, würde auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts die dingliche Belastung doppelt zum Nachteil des Veräußerers zu Buche schlagen, weil an dem infolge der dinglichen Belastung ohnehin geringeren Erlös zusätzlich der Grundpfandrechtsgläubiger partizipieren würde. Zugleich würde er unangemessen begünstigt, wenn er an dem Veräußerungserlös beteiligt würde und er außerdem aus dem weiter bestehenden dinglichen Recht den Erwerber in Anspruch nehmen könnte. Ferner würde der Erwerber ohne rechtlich anerkennenswerten Grund in den Genuss eines geminderten Kaufpreises gelangen, obwohl er die durch den Preisnachlass abgegoltene dingliche Haftung infolge des Absonderungsrechts an dem Veräußerungserlös regelmäßig nicht mehr zu befürchten hätte.

14 (2) Führt die fortbestehende dingliche Haftung zu einer entsprechenden Kaufpreisreduzierung, werden die Vermarktungschancen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durch die dingliche Haftung nicht erschwert. Vielmehr fließen der Fortbestand oder die Beendigung der dinglichen Haftung in die Preisbemessung ein. Ebenso wirken sich Rückstände auf Erbbauzins oder auf öffentliche Lasten im hier gegebenen Fall der Veräußerung eines Erbbaurechts auf den Kaufpreis aus.

15 bb) Soweit im Streitfall Grundpfandrechtsgläubiger auf den Kaufpreis zurückgreifen können, beruht dies darauf, dass sie im Rahmen einer Verwertungsvereinbarung eine Löschungsbewilligung erteilen und sich im Gegenzug eine Beteiligung an dem Verwertungserlös haben versprechen lassen. Gerade wegen des im Vergleich zu einer Zwangsversteigerung zu erwartenden höheren Erlöses eines freihändigen Verkaufs sind - wie die Verwertungspraxis belegt - dinglich Berechtigte häufig bereit, eine Löschungsbewilligung zu erteilen, um an dem höheren Verwertungserlös zu partizipieren. Deshalb geht die Würdigung des Berufungsgerichts, dinglichen Gläubigern müsse im Interesse einer Durchsetzung ihres Rechts stets an einer Zwangsversteigerung gelegen sein, bereits im Ansatz fehl. Dass die Beklagte in der Insolvenz der Schuldnerin wie ein ungesicherter Insolvenzgläubiger zu behandeln ist, wird durch die nicht beeinträchtigte dingliche Haftung des Grundstücks aufgewogen.

IV.

16 Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Infolge des Fortbestands der dinglichen Haftung ist kein Raum für eine Beteiligung der Beklagten an dem Veräußerungserlös aus dem Verkauf des Erbbaurechts. Mithin bleibt die Widerklage insgesamt ohne Erfolg. Auf die begründete Revision des Klägers ist das angefochtene Urteil unter Zurückweisung der Revision der Beklagten aufzuheben (§ 562 Abs. 1, § 561 ZPO).

Ganter                            Raebel                         Kayser

                Gehrlein                            Grupp