Gründe

Die Revision ist nicht begründet.

I. Das Berufungsgericht führt aus, unabhängig von einer etwaigen Haftung des Beklagten gegenüber der M. AG im Außenverhältnis hafte im Innenverhältnis zwischen ihm und der Versicherungsnehmerin allein diese für den Schaden. Der zugunsten der D. GmbH vereinbarte Haftungsausschluss entfalte auch Wirkung zugunsten des Beklagten, der als Erfüllungsgehilfe für die D. GmbH gegenüber der Versicherungsnehmerin tätig geworden sei. In dem Verfahren der Klägerin gegen die D. GmbH sei rechtskräftig festgestellt worden, dass diese seitens der Versicherungsnehmerin wirksam von der Haftung für Schäden an den Versorgungsleitungen freigestellt worden sei. Der Beklagte habe die vertraglichen Verpflichtungen der D. GmbH gegenüber der Versicherungsnehmerin übernommen, die in der schriftlichen Auftragserteilung vom 29. März 2000 festgeschrieben worden seien. Zwar sei eine Erstreckung der vertraglichen Haftungsmilderung von der Rechtsprechung bisher nur für den Arbeitnehmer, unter Umständen auch für den wirtschaftlich abhängigen Subunternehmer angenommen worden. Eine solche Konstellation sei hier nicht gegeben. Es erscheine aber verfehlt, eine Erstreckung der Haftungsfreizeichnung allein auf diesen engen Anwendungsbereich zu beschränken. Vielmehr sei es angemessen, eine Haftungsfreizeichnung jedenfalls dann dem Erfüllungsgehilfen zugute kommen zu lassen, wenn der Vertragszweck oder die Interessenlage der Beteiligten dies als naheliegend erscheinen ließen. Das gelte beispielsweise in den Fällen, in denen der Erfüllungsgehilfe eine besondere Nähe zum Vertrag des Dritten mit dem Auftraggeber aufweise und seine Einschaltung in die Vertragsabwicklung typisch und für den Vertragspartner auch erkennbar sei. Diese Voraussetzungen lägen hier vor. Die Einschaltung des Beklagten als Erfüllungsgehilfe sei ausdrücklich vertraglich festgelegt worden. Sein besonderes Näheverhältnis zu der D. GmbH und zu dem gesamten Vertragsinhalt habe auch in der Formulierung des Vertragstextes seinen Niederschlag gefunden. Eine besondere wirtschaftliche Abhängigkeit sei nicht zwingend erforderlich. Entscheidend sei, dass die Versicherungsnehmerin selbst vereinbart habe, dass sich die D. GmbH zur Erfüllung ihrer Aufgaben eines Erfüllungsgehilfen bediene und für etwaige Schäden in diesem übertragenen Aufgabenbereich eine Haftungsfreistellung erfolge. Aus Sicht der Versicherungsnehmerin könne es keinen Unterschied machen, ob ein Arbeitnehmer oder ein beauftragter Subunternehmer mit der Ausführung der Arbeiten betraut sei. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass die Versicherungsnehmerin die Haftungsfreizeichnung allein und ausschließlich auf die D. GmbH bezogen hätte und von einer fortwährenden Haftung des Beklagten ausgegangen sei. Die Klägerin habe vielmehr selbst vorgetragen, dass sie die D. GmbH und den Beklagten als "Haftungseinheit" ansehe. Es sei dann nur konsequent, diese Bewertung auch mit Blick auf den vertraglich vereinbarten Haftungsausschluss zu übernehmen. Der Berufung des Beklagten auf die Haftungsfreizeichnung stehe auch nicht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen. Insbesondere habe der Beklagte mit den von ihm entfalteten Tätigkeiten nicht den Bereich der vertraglich übernommenen Aufgaben überschritten. Eine "Einweisung vor Ort" beschränke sich nicht zwingend auf die Erteilung bloßer mündlicher Informationen, sondern umfasse auch die von dem Beklagten ausgeübten Tätigkeiten wie Streckenbegehung und Kennzeichnung bestimmter Stellen vor Ort. Die Tätigkeit des Beklagten habe auch kein schützenswertes Vertrauen der Versicherungsnehmerin entstehen lassen, denn diese sei als Fachunternehmen selbst für die Erkundung der Versorgungsleitungen verantwortlich gewesen.

II. Das hält den Angriffen der Revision stand.

1. Im Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass der M. AG gemäß §§ 823, 847 a.F. BGB ein Schadensersatzanspruch zustand, der gegen die Versicherungsnehmerin, die D. GmbH und den Beklagten als Gesamtschuldner gerichtet war. Da die Klägerin für die Versicherungsnehmerin den Schaden ersetzt hat, kann sie grundsätzlich gemäß § 426 Abs. 1 BGB i.V.m. § 67 VVG a.F. von dem Beklagten Gesamtschuldnerausgleich verlangen. Entsprechendes gilt für den Feststellungsantrag.

2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, dieser Ausgleichsanspruch entfalle wegen einer zwischen der Versicherungsnehmerin und der D. GmbH vereinbarten Haftungsfreizeichnung, die auch zugunsten des Beklagten wirke, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) Dass eine Haftungsfreizeichnung zwischen der Versicherungsnehmerin und der D. GmbH vereinbart wurde, hat das Berufungsgericht für das Revisionsgericht bindend festgestellt. Zwar ist sein Hinweis darauf, dass dies im Rechtsstreit zwischen der Klägerin und der D. GmbH rechtskräftig festgestellt worden sei, zumindest missverständlich. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass die Rechtskraft jenes Urteils keine Bindungswirkung für das vorliegende Verfahren entfaltet. Das Berufungsgericht stellt jedoch im Tatbestand seines Urteils als unstreitig fest, dass die D. GmbH der Versicherungsnehmerin den Auftrag zwar auf der Grundlage des Angebots der Versicherungsnehmerin, aber mit dem Inhalt des Auftragsschreibens der D. GmbH vom 29. März 2000 erteilt hat. Diese Feststellung ist für den Senat bindend, § 559 Abs. 2 ZPO.

Die Revision zieht nicht in Zweifel, dass mit diesem Vertragsinhalt die D. GmbH im Innenverhältnis zu der Versicherungsnehmerin von ihrer Haftung freigestellt ist.

b) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht diese Vereinbarung dahingehend ausgelegt, dass die Haftungsfreizeichnung auch zugunsten des Beklagten als Erfüllungsgehilfen der D. GmbH wirkt.

aa) Das Berufungsgericht orientiert sich im Ausgangspunkt an den Auslegungsgrundsätzen, die die Rechtsprechung für die Erstreckung einer vertraglichen Haftungsbeschränkung auf Spediteure, Frachtführer und Arbeitnehmer des von der Haftungsbeschränkung begünstigten Auftragnehmers entwickelt hat. Eine derartige Erstreckung der Haftungsbeschränkung setzt voraus, dass der Dritte eine besondere Nähe zum Vertrag aufweist und dass es Vertragszweck und Interessenlage gerechtfertigt erscheinen lassen, die Haftungsbeschränkung auch ihm zugute kommen zu lassen. Die Einschaltung des Dritten in die Vertragsabwicklung muss typisch und für den Vertragspartner erkennbar sein (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1995 - I ZR 123/93, BGHZ 130, 223, 228 m.w.N.).

Es erscheint nicht fernliegend, diese Grundsätze auch für die Auslegung von Verträgen heranzuziehen, in denen die Haftungsbeschränkung nicht die Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmers, sondern solche Dritte begünstigen kann, die der Auftraggeber zur Erfüllung von Obliegenheiten oder Verpflichtungen heranzieht, die er dem Auftragnehmer gegenüber übernommen hat. Denn auch in diesem Fall wird der Dritte im Pflichtenkreis des von der Freizeichnung Begünstigten tätig. Nur deshalb ist es zu der Pflichtverletzung gekommen, die ihm vorgeworfen wird. Es erscheint jedenfalls unter den genannten Voraussetzungen nicht ausgeschlossen, einen solchen Dritten ebenso beschränkt haften zu lassen wie den Vertragsschuldner selbst (vgl. Staudinger/Jagmann [2009], § 328 Rdn. 117). Hat dieser im Innenverhältnis eine Haftung ausgeschlossen, so ist die Folge einer solchen Erstreckung der Haftungsbeschränkung, dass auch der Dritte dem anderen Vertragspartner nicht im Innenverhältnis haftet. Dass damit der Innenausgleich unter Nachunternehmern ausgeschlossen werden kann, die ein Hauptunternehmer einsetzt, ist die Folge der Haftungsbeschränkung und nicht, wie die Revision meint, ein Grund, diese nicht annehmen zu können. Die Interessen des Vertragspartners werden durch eine derartige Erstreckung der Haftungsbeschränkung nicht unzumutbar beeinträchtigt. Wäre der Begünstigte selbst im übernommenen Pflichtenkreis tätig geworden und hätte er keinen Erfüllungsgehilfen eingeschaltet, würde die Haftungsbeschränkung ohne weiteres zu seinen Gunsten eingreifen. Der Vertragspartner könnte also keinen Innenausgleich verlangen. Ihm die Möglichkeit des Innenausgleichs über den Erfüllungsgehilfen zu eröffnen, erscheint bei Abwägung der jeweiligen Interessen nicht gerechtfertigt.

bb) Der Senat muss diese Frage nicht abschließend klären. Denn die von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen bereits nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen eine Auslegung des Vertrages dahingehend, dass sich die Haftungsfreizeichnung auf den Beklagten erstreckt. Diese Beurteilung kann der Senat selbst vornehmen, weil weitere Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1975 - VII ZR 179/73, BGHZ 65, 107, 112). Auszugehen ist von dem Wortlaut der schriftlichen Auftragserteilung vom 29. März 2000 und dem dieser zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1992 - I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 16). Darüber hinaus sind die Umstände zu berücksichtigen, die der Versicherungsnehmerin als Erklärungsempfängerin bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05, MDR 2007, 135).

(1) Durch die vertragliche Abrede wurde der Versicherungsnehmerin das Risiko der Beschädigung einer Fremdleitung in vollem Umfang zugewiesen. Sie sollte im Schadensfall allein und umfassend haften. Die D. GmbH dagegen sollte insoweit von jeder Haftung freigestellt sein. Der Beklagte wurde für die D. GmbH in diesem Aufgabenbereich tätig. Seine Einschaltung in die Vertragspflichten der D. GmbH war für die Versicherungsnehmerin nicht nur erkennbar, sie war vielmehr ausdrücklich vereinbart worden. Aus Sicht der Versicherungsnehmerin machte es keinen Unterschied, ob für die D. GmbH ein Arbeiter oder Angestellter oder der Beklagte als beauftragter Nachunternehmer tätig war. Er war Teil der Auftraggeberseite, die das Risiko der Beschädigung einer Fremdleitung nicht tragen sollte. Daraus folgt, dass der Beklagte von der Haftungsfreizeichnung erfasst werden sollte. Dem steht entgegen der Ansicht der Revision nicht entgegen, dass in dem Vertragstext nur von dem "Auftraggeber" und nicht auch vom Beklagten die Rede ist. Entscheidend ist die Verlagerung des Schadensrisikos von der Auftraggeberseite, zu der nach dem Vertrag auch der Beklagte gehörte, auf die Versicherungsnehmerin. Die Revision zeigt nicht auf, dass die Versicherungsnehmerin die Haftungsfreizeichnung allein und ausschließlich auf die D. GmbH bezogen hat und von einer fortwährenden Haftung des Beklagten ausgegangen ist.

(2) Diese Risikoverteilung entspricht dem Grundsatz der interessengerechten Auslegung. Tiefbauunternehmern obliegt eine besondere Sorgfaltspflicht. Die Versicherungsnehmerin war als Fachunternehmen grundsätzlich selbst für die Erkundung der Versorgungsleitungen verantwortlich.

Tiefbauunternehmer haben bei Bauarbeiten an öffentlichen Straßen mit dem Vorhandensein unterirdisch verlegter Versorgungsleitungen zu rechnen, äußerste Vorsicht walten zu lassen und müssen sich der unverhältnismäßig großen Gefahren bewusst sein, die durch eine Beschädigung von Strom-, Gas-, Wasser- oder Telefonleitungen hervorgerufen werden können (BGH, Urteil vom 20. April 1971 - VI ZR 232/69 MDR 1971, 740). Leben und Gesundheit von Menschen sind bei unsachgemäßer Ausführung derartiger Arbeiten gefährdet, insbesondere bei Berührung eines Starkstromkabels oder durch die Folgen ausströmenden Gases. Deshalb sind an die im Bereich von Versorgungsleitungen tätigen Tiefbauunternehmer hohe Anforderungen an die Erkundigungs- und Sicherungspflichten bezüglich der verlegten Versorgungsleitungen zu stellen; der Tiefbauunternehmer muss sich im Rahmen der allgemeinen technischen Erfahrung die Kenntnisse verschaffen, welche die sichere Bewältigung der auszuführenden Arbeiten voraussetzt (BGH, Urteil vom 20. April 1971 - VI ZR 232/69, aaO.). Der Tiefbauunternehmer ist insbesondere verpflichtet, sich den erforderlichen Grad von Gewissheit über den Verlauf der Gasleitungen, wie auch sonstiger Versorgungsleitungen zu verschaffen und zwar dort, wo die entsprechenden zuverlässigen Unterlagen vorhanden sind (BGH, Urteil vom 20. April 1971 - VI ZR 232/69, aaO.).

Diese Sorgfaltspflichten der Versicherungsnehmerin sind nicht dadurch entfallen, dass der Beklagte tätig wurde, denn sie durfte sich gerade nicht ohne weiteres auf dessen Angaben verlassen. Die Versicherungsnehmerin hatte sich vielmehr selbst davon zu überzeugen, dass sich der Beklagte jedenfalls von Lage und Verlauf der Versorgungsleitungen an Hand zuverlässiger Unterlagen unter besonderer Berücksichtigung des verwendeten Verfahrens Kenntnis verschafft hatte (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1982 - VI ZR 129/81, ZfBR 1983, 124). Schließlich diente die zwischen der D. GmbH und der Versicherungsnehmerin vereinbarte Haftungsfreistellung gerade dazu, eine mögliche Haftung der D. GmbH bei der Beschädigung von Fremdleitungen, verursacht durch Fehler bei der Planübergabe und/oder Einweisung, im Innenverhältnis auszuschließen.

(3) Zu Recht hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass unter dem Gesichtspunkt einer zwischen der D. GmbH und dem Beklagten bestehenden Haftungseinheit die Haftungsfreizeichnung Wirkung zugunsten des Beklagten entfaltet.

Mehrere Gesamtschuldner können aus rechtlichen Gründen eine Haftungseinheit in dem Sinn bilden, dass auf sie nur eine gemeinsame Quote entfällt, sie also für den Gesamtschuldnerausgleich so behandelt werden, als wären sie eine Person (Palandt/Grüneberg, 68. Aufl., § 426 Rdn. 15). Eine Haftungseinheit wird angenommen, wenn eine isolierte Betrachtung der Beiträge von Schädigern nicht angemessen erscheint, was regelmäßig dann der Fall ist, wenn sich einzelne Verursachungsbeiträge zwangsläufig gemeinsam auswirken. Nach herrschender Meinung ist eine Gruppenbildung, also die einheitliche Betrachtung der parallel wirkenden Verursachungsbeiträge, geboten, um sachlich nicht gerechtfertigte Verschiebungen der Haftungsquote zu vermeiden (MünchKommBGB/Bydlinski, 5. Aufl., § 426 Rdn. 32). Ein Hauptfall der Haftungseinheit aus rechtlichem Grund ist die Situation des Schuldners und seines Erfüllungsgehilfen (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1952 - III ZR 78/51 und III ZR 79/51, BGHZ 6, 3, 27; Urteil vom 7. Juli 1970 - VI ZR 223/68, DB 1970, 1682, 1683).

Diese zunächst auf das Außenverhältnis zwischen mehreren Schädigern und dem Geschädigten gerichtete Betrachtung entfaltet auch Wirkung für das Innenverhältnis zwischen den Gesamtschuldnern. So wirken sich Umstände, die bei dem die Haftungseinheit prägenden Mitglied bestehen, auch für oder gegen die anderen Mitglieder der Haftungseinheit aus. Demgemäß wirkt sich die Haftungsfreistellung eines Mitgliedes der Haftungseinheit zugunsten der anderen Mitglieder aus (Soergel/Wolf, 12. Aufl., § 426 Rdn. 32; Staudinger/Noack [2005], § 426 Rdn. 91).

Die Klägerin hat selbst im Rahmen der Klagebegründung vorgetragen, dass zwischen dem Beklagten und der D. GmbH eine "Haftungseinheit" bestehe und der Beklagte und die D. GmbH für den internen Ausgleich so zu behandeln seien, als wären sie eine Person. Treten aber die D. GmbH und der Beklagte der Versicherungsnehmerin gegenüber als Haftungseinheit auf, nimmt der Beklagte an der bezogen auf die D. GmbH zu bildenden Haftungsquote teil. Ist deren Haftung ausgeschlossen, so ist konsequenterweise auch die Haftung des Beklagten insoweit ausgeschlossen.

(4) Die Revision meint, nach dem Urteil des Senats vom 9. März 1972 (VII ZR 178/70, BGHZ 58, 216, 219) sei die Erstreckung eines Haftungsausschlusses auf Dritte grundsätzlich nicht anzunehmen. Sie verkennt, dass dieses Urteil einen sogenannten gestörten Gesamtschuldnerausgleich zum Gegen- stand hatte. Der Gläubiger (Bauherr) hatte mit dem einen, ihm zum Schadensersatz verpflichteten Gesamtschuldner (Bauunternehmer) eine Haftungsbeschränkung vereinbart. Es war die Frage zu klären, inwieweit dies den Ausgleichsanspruch des in Anspruch genommenen anderen Gesamtschuldners (Architekt) beeinflusst. Hier dagegen ist der Haftungsausschluss nicht zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner, sondern zwischen zwei Gesamtschuldnern vereinbart worden. Die Grundsätze des Urteils, das im Übrigen die Vereinbarung eines Haftungsausschlusses durchaus für möglich hält, sind daher hier nicht heranzuziehen.

cc) Die Revision ist der Auffassung, die Freizeichnung erfasse bei der gebotenen engen Auslegung nur diejenigen Arbeiten, für die der Beklagte nach dem Inhalt des Vertrages eingeschaltet gewesen sei. Er habe nach dem Vortrag der Klägerin diesen Bereich verlassen, denn danach habe er Zielgruben ausheben und das vermeintlich aktive Gasrohr freilegen lassen. Das übersteige bei weitem die vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Tätigkeiten wie Streckenbegehung und Kennzeichnung bestimmter Stellen vor Ort, die das Berufungsgericht noch zu der vertraglich geschuldeten "Einweisung vor Ort" zähle.

Auch damit dringt die Revision nicht durch. Es ist nicht ersichtlich, dass durch die Freilegung des vermeintlich aktiven Gasrohres die Gefahr der Beschädigung des tatsächlich aktiven Rohres erhöht worden wäre. Entsprechenden Vortrag der Klägerin zeigt die Revision nicht auf. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts kam es zu dem Unfall, weil der Beklagte ein altes stillgelegtes Gasrohr - das nach dem Vortrag der Klägerin freigelegte - mit dem aktiven Gasrohr verwechselte und letzteres daher übersah. Ob er die Lage des alten Rohres durch Ausheben von Zielgruben und Freilegen oder durch Markieren auf der Straße bestimmte, spielt für die Beschädigung des aktiven, von ihm übersehenen Rohres keine Rolle. Schadensursächlich war die Verwechslung, nicht die Freilegung.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.