Gründe

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, mit dem Kläger einen Aufhebungsvertrag abzuschließen und an ihn eine Abfindung iHv. 174.000,00 Euro zu zahlen. Die Vorinstanzen haben die Klage deshalb zu Recht abgewiesen.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Klageantrag bedarf allerdings der Auslegung. Dem Wortlaut des Antrags nach begehrt der Kläger die Zahlung der beanspruchten Abfindung Zug um Zug gegen Abschluss eines Aufhebungsvertrags. Die beantragte Zug-um-Zug-Verurteilung wird allerdings dem aus der Klagebegründung ersichtlichen Klagebegehren nicht gerecht, mit dem der Kläger die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Abfindung iHv. 174.000,00 Euro erreichen will.

Den Abschluss eines Aufhebungsvertrags kann der Kläger allein nicht herbeiführen. Dazu bedarf es eines Antrags und einer Annahmeerklärung (§§ 145, 146, 147 BGB). Ein schriftliches, hinreichend bestimmtes Angebot der Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags, das der Kläger annehmen könnte, liegt nicht vor. Da der Kläger einen Aufhebungsvertrag will, ist sein Antrag so zu verstehen, dass die Beklagte verurteilt werden soll, das in der Klage liegende Angebot des Klägers auf Abschluss des begehrten Aufhebungsvertrags anzunehmen (vgl. BAG 13. August 2008 - 7 AZR 513/07 - Rn. 14, EzA TzBfG § 14 Nr. 52). Mit Rechtskraft einer obsiegenden Entscheidung gölte die begehrte Willenserklärung gemäß § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben und der Aufhebungsvertrag damit als zustande gekommen.

2. Der Antrag ist nicht mangels hinreichender Bestimmtheit iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig, obwohl im Klageantrag die Angabe eines Auflösungszeitpunkts fehlt. Die gesetzliche Kündigungsfrist ist bestimmbar. Sie beträgt aufgrund der Beschäftigungsdauer von mehr als 20 Jahren nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BGB sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats. Würde für den Beginn der Kündigungsfrist auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils abgestellt, würde das Arbeitsverhältnis im Falle der Verurteilung der Beklagten zur Annahme des Aufhebungsantrags des Klägers erst zum 31. Juli 2010 enden mit der Folge, dass der Abfindungsanspruch erst zu diesem Zeitpunkt fällig würde und die Beklagte deshalb zur Zahlung der Abfindung nicht verurteilt werden könnte. Der Klageantrag ist deshalb so auszulegen, dass die gesetzliche Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende mit der Zustellung der Klageschrift am 17. September 2007 zu laufen begonnen und am 30. April 2008 geendet hat.

3. Der Umstand, dass der Kläger den im Berufungsverfahren gestellten Klageantrag zu 2. im Revisionsverfahren nicht mehr ausdrücklich weiter verfolgt hat, mit dem er festgestellt wissen wollte, dass sich die Beklagte mit der Abgabe der Willenserklärung zum Abschluss eines entsprechenden Aufhebungsvertrags in Verzug befindet, steht einer Entscheidung über den in der Revision noch anhängigen Klageantrag nicht entgegen. Das Landesarbeitsgericht hat den Klageantrag zu 2. zwar als unbegründet abgewiesen, obwohl der Kläger mit diesem Antrag weder ein Rechtsverhältnis noch den Teil eines Rechtsverhältnisses festgestellt haben wollte und der Antrag deshalb unzulässig war. Damit steht jedoch noch nicht rechtskräftig fest, dass die Beklagte das Angebot des Klägers zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags nicht annehmen muss, zumal aus der Begründung der Revision deutlich wird, dass die Revisionsrügen des Klägers sich auch auf die Abweisung seines Klageantrags zu 2. erstrecken.

II. Die Klage ist unbegründet.

1. Sie ist bereits nicht schlüssig.

a) In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist zwar anerkannt, dass ein auf die Annahme eines Vertragsangebots gerichteter Klageantrag nicht schon dann unbegründet ist, wenn die rückwirkende Änderung des Arbeitsverhältnisses verlangt wird. Seit Inkrafttreten des § 311a BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch eine Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, mit der ein Vertragsangebot angenommen werden soll, das auf eine Änderung eines Vertrags zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. BAG 15. September 2009 - 9 AZR 608/08 - Rn. 15; 16. Dezember 2008 - 9 AZR 893/07 - Rn. 21 f., AP TzBfG § 8 Nr. 27 = EzA TzBfG § 8 Nr. 23; 13. August 2008 - 7 AZR 513/07 - Rn. 14, EzA TzBfG § 14 Nr. 52). Der Kläger begehrt jedoch nicht eine Änderung des Arbeitsvertrags, sondern die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses.

b) Die Arbeitsvertragsparteien können ihr Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung oder zu einem zukünftigen oder vergangenen Zeitpunkt auflösen. Eine rückwirkende Auflösungsvereinbarung ist jedoch nur dann zulässig, wenn das Arbeitsverhältnis bereits außer Vollzug gesetzt war (vgl. BAG 10. Dezember 1998 - 8 AZR 324/97 - BAGE 90, 260; ErfK/Müller-Glöge 10. Aufl. § 620 BGB Rn. 10; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 122 Rn. 16; HWK/Schmalenberg 3. Aufl. § 620 BGB Rn. 29; MünchKommBGB/Hesse 5. Aufl. Vor § 620 BGB Rn. 38; Preis/Rolfs Der Arbeitsvertrag 3. Aufl. II A 100 Rn. 74). Daran fehlt es. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass die Parteien ihre wechselseitigen Hauptleistungspflichten zum 30. April 2008 eingestellt haben und das Arbeitsverhältnis damit ab dem 1. Mai 2008 außer Vollzug gesetzt war. Der Kläger hat dies auch nicht behauptet.

2. Aber auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis ab dem 1. Mai 2008 außer Vollzug gesetzt gewesen wäre, hätte die Klage keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte nicht kraft eines Vorvertrags verpflichtet ist, mit dem Kläger einen Aufhebungsvertrag abzuschließen.

a) Entgegen der Auffassung des Klägers stellt das Schreiben vom 1. Dezember 2006 kein Angebot iSv. § 145 BGB zum Abschluss eines Vorvertrags über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses dar. Dafür, dass dieses Schreiben an alle Innendienst- und Außendienst-Angestellten der HS und D nur der Information über die "Sofortaktion" diente, spricht bereits der Umstand, dass es gemeinsam von der Beklagten und dem Gesamtbetriebsrat an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der HS und D gerichtet wurde. Der Inhalt des Schreibens bestätigt dieses Verständnis. Mit Formulierungen wie "... möchten wir Sie auf die Durchführung einer Sofortaktion aufmerksam machen ..." oder "Um Ihre Vorstellungen ... kennen zu lernen ..." haben die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat nicht allen Innendienst- und Außendienst-Angestellten der HS und D ein Vertragsangebot gemacht, das diese annehmen konnten. Auch ist weder im Schreiben selbst noch im beigefügten Fragebogen ein konkreter Auflösungszeitpunkt oder eine bestimmte Abfindungssumme angegeben, so dass die essentialia negotii fehlen. Schließlich sind im Fragebogen die in Betracht kommenden personellen Maßnahmen alternativ aufgeführt mit dem vom Schriftbild her hervorgehobenen Hinweis, dass die im Fragebogen gemachten Angaben keinerlei Anspruch auf eine der genannten Maßnahmen begründen und die endgültige Entscheidung im Einzelfall durch die Gesellschaft bzw. die Sozialplankommission getroffen wird. Dies schließt das Verständnis des Schreibens als Vertragsangebot aus.

b) Der Kläger hat auch nicht schlüssig dargelegt, dass im Rahmen der mit seinem Vorgesetzten S geführten Gespräche zwischen der Beklagten und ihm ein mündlicher Vorvertrag über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses und die Zahlung einer Abfindung iHv. 174.000,00 Euro abgeschlossen wurde. Sein Vorgesetzter S konnte die Beklagte aufgrund der ihm gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied oder einem anderen Prokuristen erteilten Gesamtprokura nicht allein zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags verpflichten. Soweit der Kläger behauptet, sein Vorgesetzter S sei jedenfalls als Bote aufgetreten, fehlt jede Angabe dazu, wessen Erklärungen dieser ihm übermittelt haben soll.

3. Ein nicht der Schriftform des § 623 BGB genügender Vorvertrag der Parteien über die Aufhebung ihres Arbeitsverhältnisses wäre zudem entgegen der Auffassung des Klägers nach § 125 Satz 1 BGB nichtig.

a) Gemäß § 623 BGB bedarf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Auflösungsvertrag zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Bei einem Vertrag über die Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses muss deshalb nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Fehlt es an dieser durch Gesetz vorgeschriebenen Form, ist ein Aufhebungsvertrag nach § 125 Satz 1 BGB nichtig.

b) § 623 BGB erfasst seinem Wortlaut nach nur die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass ein Vorvertrag, der die Parteien zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags verpflichtet, nicht der Schriftform bedarf. Zwar kann ein Vorvertrag auch dann formlos wirksam sein, wenn der Hauptvertrag der Schriftform unterliegt (vgl. BGH 7. März 2007 - XII ZR 40/05 - NJW 2007, 1817; HWK/Thüsing 3. Aufl. § 611 BGB Rn. 28). Das setzt jedoch voraus, dass dem Schriftformerfordernis keine Warnfunktion, sondern lediglich eine Klarstellungs- und Beweisfunktion zukommt (BGH 7. Juni 1973 - III ZR 71/71 - BGHZ 61, 48). Dies ist beim Schriftformerfordernis für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Aufhebungsvertrag nicht der Fall. Dieses soll nach der Gesetzesbegründung zwar auch größtmögliche Rechtssicherheit gewährleisten, Beweiserhebungen über den Abschluss von Aufhebungsverträgen durch die Gerichte vermeiden und diese dadurch entlasten (BT-Drucks. 14/626 S. 11 zu Art. 2). Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB erschöpft sich jedoch nicht in dieser Klarstellungs- und Beweisfunktion. Es bezweckt auch den Schutz der Vertragsparteien vor Übereilung und entfaltet damit eine Warnfunktion (Senat 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - Rn. 21, BAGE 120, 251; 19. Januar 2006 - 6 AZR 638/04 - Rn. 23, BAGE 117, 20; BAG 19. April 2007 - 2 AZR 208/06 - Rn. 30, BAGE 122, 111; ErfK/Müller-Glöge 10. Aufl. § 623 BGB Rn. 1).

c) Soweit der Kläger rügt, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht von der von ihm beantragten Beweisaufnahme über das von seinem Vorgesetzten S auf der Jahresabschlussversammlung Ende Dezember 2006 mündlich erklärte Angebot abgesehen, hilft ihm diese Rüge ungeachtet der fehlenden Vertretungsbefugnis seines Vorgesetzten deshalb auch aufgrund des Schriftformerfordernisses nicht weiter. Dies gilt ebenso für die Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht nicht gewürdigt, dass die Betriebsrätin Ha in seinem Auftrag per E-Mail vom 12. Februar 2007 das Angebot der Beklagten angenommen habe. Der Kläger hat dies erstmals in der Revisionsbegründung behauptet. Selbst wenn der Senat dieses Vorbringen bei seiner Entscheidung berücksichtigen könnte, wäre die Schriftform des § 623 BGB nicht gewahrt. Diese Vorschrift schließt die elektronische Form ausdrücklich aus.

4. Gegen die zutreffende Annahme des Landesarbeitsgerichts, für den Klageanspruch gebe es keine kollektivrechtliche Grundlage, richtet sich kein Angriff der Revision.

5. Ein Anspruch des Klägers auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags und auf eine Abfindung iHv. 174.000,00 Euro folgt schließlich entgegen seiner Ansicht auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

a) Die Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes, der ungeachtet seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt wird, knüpft an eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers an (ErfK/Schmidt 10. Aufl. Art. 3 GG Rn. 29 mwN). Er gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regelung gleich zu behandeln. Damit verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Im Bereich der Arbeitsvergütung ist er trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt (st. Rspr., vgl. BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 486/08 - mwN, DB 2009, 2496). Allerdings erlaubt die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer noch nicht den Schluss, diese bildeten eine Gruppe. Eine Gruppenbildung liegt erst dann vor, wenn die Besserstellung nach bestimmten Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen. Keine Anwendung findet der Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Besserstellung einzelner Arbeitnehmer unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen erfolgt. In einem solchen Fall fehlt der notwendige kollektive Bezug (st. Rspr., vgl. BAG 29. September 2004 - 5 AZR 43/04 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 192 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 4). Nicht anwendbar ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz auch, wenn Leistungen oder Vergünstigungen individuell vereinbart werden. Dies beruht darauf, dass die Vertragsfreiheit Vorrang vor dem Gleichbehandlungsgrundsatz genießt (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 513/07 - Rn. 21, EzA TzBfG § 14 Nr. 52).

b) Es kann für den Streitfall dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer, mit dem der Arbeitgeber keinen Aufhebungsvertrag schließt, gegenüber Arbeitnehmern schlechter gestellt wird, mit denen der Arbeitgeber die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses vereinbart und als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und zur Überbrückung eine Abfindung zahlt. Maßgebend ist, dass die Beklagte nach dem Prinzip der Abschlussfreiheit in ihrer Entscheidung frei war, welchen Mitarbeitern sie im Rahmen der mit dem Gesamtbetriebsrat beschlossenen Sofortaktion die Aufhebung ihrer Arbeitsverhältnisse anbot. Sie war weder durch kollektive Regelungen zu einem entsprechenden Angebot verpflichtet noch hatte sie sich durch selbst gesetzte Regeln, etwa durch eine Gesamtzusage, in einer Art und Weise gebunden, die es ihr unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verbot, gegenüber dem Kläger vom Angebot einer Vertragsaufhebung gegen Abfindung abzusehen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz findet keine Anwendung, wenn ein Arbeitgeber mit Arbeitnehmern individuelle Vereinbarungen über die Begründung oder die Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses trifft und Abfindungen zahlt, die dem Grunde und der Höhe nach wie hier in einer Betriebsvereinbarung geregelt sind. In einem solchen Fall liegt nicht einmal eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers nach einer von ihm selbst aufgestellten Regelung vor.

6. Soweit der Kläger erstmals in der Revisionsbegründung behauptet hat, die Beklagte habe wegen seiner weit über dem Durchschnitt liegenden Erfolge und der ihm deshalb zugewiesenen hohen Bestandsprovisionen vom Abschluss eines Aufhebungsvertrags abgesehen und ihn deshalb wegen seines Alters iSv. § 1 AGG benachteiligt, weil die Höhe der Bestandsprovisionen bei einem seit 27 Jahren für die Beklagte tätigen Mitarbeiter eine "Alterserscheinung" sei, ist dieses nicht unstreitige neue Vorbringen in der Revisionsinstanz gemäß § 559 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen (BAG 20. Februar 2008 - 7 AZR 950/06 - Rn. 24, AP TzBfG § 14 Nr. 45; GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 74 Rn. 114; ErfK/Koch 10. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 2). Es könnte damit selbst dann nicht Grundlage der Entscheidung des Senats sein, wenn das Diskriminierungsverbot wegen des Alters einen Arbeitgeber entsprechend der Ansicht des Klägers zwingen würde, einen überdurchschnittlich erfolgreichen Arbeitnehmer wegen seines Alters zu entlassen, um ihn nicht zu benachteiligen und ihm nicht nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG Schadensersatz leisten zu müssen. Ein solches Verständnis des Diskriminierungsverbots wegen des Alters wäre allerdings mit dem Sinn und Zweck des Diskriminierungsverbots, das ua. Entlassungen wegen des Alters gerade verhindern will (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG), nicht zu vereinbaren.

III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.