Gründe

I. Die Parteien streiten über Provisionsansprüche und vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs.

Der Kläger war aufgrund eines Handelsvertretungsvertrags (HVV) vom 18. September 2007 für die Beklagte tätig. Er vermittelte Verkaufsgeschäfte und erhielt Provisionen nach einer vertraglich geregelten Staffelung. Entsprechend der Bestimmung des § 6 Nr. 4 HVV stellte die Beklagte dem Kläger im September 2007 "für den Erwerb des Vertriebsgebietes" einen "Gebietsübernahmebetrag" von 10.017,54 Euro zzgl. Mehrwertsteuer in Rechnung, welcher sich "aus dem aktuellen Wert des übernommenen Verkaufsgebietes, bezogen auf den durchschnittlichen Umsatz der letzten 32 Monate" errechnete. § 6 Nr. 5 HVV bestimmte, dass bis zum vollständigen Ausgleich dieser Rechnung ab dem 18. September 2007 monatlich 25 % der aus Geschäften mit den bereits vorhandenen Umsatzkunden angefallenen Provisionen verrechnet werden. Für den Fall der Vertragsbeendigung vor einem vollständigen Ausgleich war die Verrechnung des noch offenen Restbetrags mit sämtlichen Ansprüchen des Klägers vorgesehen.

Die Beklagte stellte Provisionsabrechnungen aus, die die Provisionen aus dem Gesamtumsatz, die Verrechnungsbeträge und den Saldo, bezeichnet als die "gesamte Provision", auswiesen. Das Handelsvertreterverhältnis endete am 31. Juli 2008. Zu diesem Zeitpunkt war die Gebietsübernahmerechnung noch nicht ausgeglichen, mit der Folge, dass die Provision für Juli 2008 vollständig verrechnet wurde.

Der Kläger hält die Vereinbarung eines Gebietsübernahmebetrags für unwirksam. Mit seiner Klage verlangt er Auszahlung der im Zeitraum von September 2007 bis Juli 2008 verrechneten Provisionen in der Gesamthöhe von 3.600,44 Euro. Für die sechs Monate von Februar bis Juli 2008 hatte die Beklagte unter Berücksichtigung der verrechneten Beträge "gesamte" Provisionen in Höhe von insgesamt 4.783,38 Euro abgerechnet und ausgezahlt. Ohne die Verrechnung hätten sich insoweit Provisionen in Höhe von 7.346,53 Euro einschl. Mehrwertsteuer ergeben.

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen als unzulässig angesehen und den Rechtsstreit an das Amtsgericht Iserlohn verwiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die sofortige Beschwerde des Klägers den Beschluss des Arbeitsgerichts abgeändert und den beschrittenen Rechtsweg für zulässig erklärt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Beklagte Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und Zurückweisung der sofortigen Beschwerde des Klägers.

II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu Recht bejaht.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Handelsvertreter sind selbständig und deshalb nicht Arbeitnehmer, § 84 Abs. 1 HGB. Sie gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000,00 Euro aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben, § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Nach § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB kann für das Vertragsverhältnis eines Handelsvertreters, der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist, die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers durch Rechtsverordnung festgesetzt werden, um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse dieser Handelsvertreter oder einer bestimmten Gruppe von ihnen sicherzustellen.

2. Der Kläger war, wie das Landesarbeitsgericht unter I. der Gründe festgestellt hat, als Einfirmenvertreter für die Beklagte tätig. An diese Feststellung ist der Senat gem. § 577 Abs. 2 Satz 4 in Verb. mit § 559 Abs. 2 ZPO gebunden (vgl. BGH 1. März 2007 - III ZB 7/06 - Rn. 25, BGHZ 171, 245). Eine Verfahrensrüge hat die Beklagte nicht erhoben.

3. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000,00 Euro an Vergütung von der Beklagten bezogen, trifft im Ergebnis zu.

a) Ob der Handelsvertreter eine Vergütung bereits dann iSd. § 5 Abs. 3 ArbGG bezogen hat, wenn der Vergütungsanspruch unbedingt entstanden ist (so BGH 12. Februar 2008 - VIII ZB 51/06 - Rn. 14 ff. mwN, VersR 2008, 533), ist streitig. Nach anderer Ansicht dürfen die Ansprüche nur einbezogen werden, soweit sie durch Zahlung oder jedenfalls durch Aufrechnung mit Gegenansprüchen getilgt sind (vgl. BGH 12. Februar 2008 - VIII ZB 51/06 - aaO.). Die Beklagte hat während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses insgesamt 4.783,38 Euro und damit im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000,00 Euro gezahlt. Sie hat auch nicht mit einer eigenen Forderung gegen die Forderung des Klägers aufgerechnet.

b) Die aufgeworfene Streitfrage bedarf keiner Entscheidung. Der unbedingt entstandene Vergütungsanspruch des Klägers betrug zwischen Februar und Juli 2008 im Durchschnitt nicht mehr als 1.000,00 Euro.

Die nach § 6 Nr. 1 und 2 in Verb. mit § 1 HVV grundsätzlich für alle Geschäfte der Beklagten mit Kunden im Vertragsgebiet verdienten Provisionen standen von vornherein unter dem Vorbehalt der Verrechnung gem. § 6 Nr. 4 und 5 HVV. Sie reduzierten sich demnach ohne Weiteres für Geschäfte mit bei Vertragsschluss "bereits vorhandenen Umsatzkunden". Damit trugen die Vertragsparteien dem Gesichtspunkt Rechnung, dass der Kläger ein bestehendes Vertragsgebiet der Beklagten übernahm und eine Kunden- und Interessentenliste erhielt. Bei den vorhandenen Kunden der Beklagten hatte er zur Provisionserzielung jedenfalls in der Regel eine geringere oder unter Umständen überhaupt keine Tätigkeit zu entfalten. Zwar war die Reduzierung der betreffenden Provisionen kraft Verrechnung nicht dauerhaft, sondern zeitlich je nach Art und Umfang der vom Kläger vermittelten Geschäfte beschränkt. Gerade darin kommt aber zum Ausdruck, dass die Parteien in der Anfangsphase des Vertragsverhältnisses ein geringeres Provisionsniveau und damit ein geringeres Einkommen des Klägers zugrunde legen wollten. Diese Phase sollte erst enden, wenn der Kläger bestimmte Provisionen erzielt hatte. Erst dann sollten auch die Altkunden in vollem Umfang als "seine" Kunden zählen. Demnach handelte es sich bei den Verrechnungsbeträgen auch nicht um Aufwendungen des Handelsvertreters, die im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstehen.

Bei diesem Verständnis des HVV standen sich nicht zwei aufzurechnende Ansprüche der Parteien gegenüber. Es lag keine Aufrechnungsvereinbarung vor, die im Hinblick auf § 394 Satz 1 BGB auch nicht zulässig gewesen wäre (vgl. BAG 18. Juli 2006 - 1 AZR 578/05 - BAGE 119, 122, 126). Vielmehr sollte es auf die Voraussetzungen der Aufrechnung gemäß den §§ 387 ff. BGB nach den Vorstellungen der Parteien nicht ankommen. Die Parteien legten in § 6 Nr. 4 HVV zwar einen bestimmten Rechnungsbetrag fest. Festlegung und Inrechnungstellung dienten aber nur dazu, die Reduzierung der bezeichneten Provisionen um 25 % zeitlich zu begrenzen. Es handelte sich nicht um den Kauf eines Rechtes iSv. §§ 453, 433 BGB und den Kaufpreis hierfür. So konnte der Kläger das Vertragsgebiet nicht etwa weiterveräußern. Er musste - auch bei vorzeitiger Vertragsbeendigung - nichts selbst zahlen, sondern nur die als Verrechnung bezeichnete Reduzierung seiner Ansprüche hinnehmen. Ob diese Reduzierung nach Art und Umfang gerechtfertigt war, insbesondere ob sie sich im Falle der Vertragsbeendigung auf andere (Provisions-)Ansprüche des Klägers erstrecken durfte (§ 6 Nr. 5 Satz 2 HVV), hat der Senat nicht zu entscheiden. Selbst wenn man den Provisionsanspruch des Klägers für Juli 2008 anteilig als Einkommen berücksichtigte, änderte sich am Ergebnis nichts.

c) Allein die Tatsache, dass der Kläger sich eines Anspruchs berühmt, der im Falle seines Bestehens zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte führen würde, kann die über § 5 Abs. 3 ArbGG begründete Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen nicht ausschließen (nicht eindeutig insoweit BGH 12. Februar 2008 - VIII ZB 3/07 - Rn. 14 aE, VersR 2008, 641).

4. Danach gilt der Kläger als Arbeitnehmer iSd. ArbGG einschließlich dessen § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a. Dementsprechend hat die Beklagte als Arbeitgeberin zu gelten. Der Anspruch resultiert aus einem Arbeitsverhältnis iSd. ArbGG.

III. Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

IV. Die Wertfestsetzung beruht auf § 63 GKG. Festzusetzen ist ein Drittel des Hauptsachestreitwerts.