Gründe

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen nicht abschließend entscheiden, ob zwischen den Parteien ab März 2005 bis jedenfalls zum 23. Juni 2006 ein Arbeitsverhältnis bezogen auf die Tätigkeit des Klägers bei den Sendungen "L" und "D" bestand.

A. Die Klage ist zulässig.

I. Der Antrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger hat im Verhandlungstermin vor dem Landesarbeitsgericht klargestellt, dass die Feststellung ab dem Zeitpunkt des letzten Einsatzes für die Sendung "L", also ab März 2005, begehrt wird. Der Antrag umfasst in der Revision lediglich noch die Tätigkeit des Klägers für die Bereiche "L" und "D".

II. Der Kläger hat das erforderliche rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Der Feststellungsantrag ist trotz der zeitlichen Begrenzung nicht auf die Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet. Der Bestand eines Arbeitsverhältnisses über den 23. Juni 2006 hinaus ist Vorfrage der ausgesetzten Rechtsstreite und zwischen den Parteien nach wie vor streitig.

B. Die Revision ist begründet.

I. Die angefochtene Entscheidung ist zunächst zutreffend von den rechtlichen Grundsätzen ausgegangen, die der Senat zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters aufgestellt hat.

1. Hiernach unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (Senat 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13, AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10; 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - BAGE 115, 1, 7; 16. Februar 2000 - 5 AZB 71/99 - BAGE 93, 310, 314 f.). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - aaO.; 22. April 1998 - 5 AZR 342/97 - BAGE 88, 263, 269 f. mwN). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben (vgl. Senat 22. August 2001 - 5 AZR 502/99 - zu II 2 a der Gründe mwN, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 109 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 86; 12. September 1996 - 5 AZR 1066/94 - BAGE 84, 108, 112 f. mwN). Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - BAGE 115, 1, 7 f.; 30. September 1998 - 5 AZR 563/97 - BAGE 90, 36, 47).

2. Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen anzuwenden (Senat 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10; 19. Januar 2000 - 5 AZR 644/98 - BAGE 93, 218, 223; 30. November 1994 - 5 AZR 704/93 - BAGE 78, 343), wobei der verfassungsrechtliche Schutz der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten ist. Allgemein müssen die Gerichte Grundrechte interpretationsleitend berücksichtigen, damit deren wertsetzender Gehalt auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 15. Januar 1958 - 1 BvR 400/51 - BVerfGE 7, 198, 205 ff.). Das verlangt im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in der Regel eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit auf der einen und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechtsgüter auf der anderen Seite (grundlegend BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - BVerfGE 59, 231; 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - zu II 2 b bb der Gründe, AP GG Art. 5 Abs. 1 Rundfunkfreiheit Nr. 9 = EzA GG Art. 5 Nr. 25). Die Rundfunkfreiheit erstreckt sich auf das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken sollen (BVerfG 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - zu II 2 b aa der Gründe, aaO.). Es ist von Verfassungs wegen nicht ausgeschlossen, auch im Rundfunkbereich von den für das Arbeitsrecht allgemein entwickelten Merkmalen abhängiger Arbeit auszugehen (grundlegend BVerfG 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - aaO.; 22. August 2000 - 1 BvR 2121/94 - NZA 2000, 1097). Allerdings muss das durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung programmgestaltender Mitarbeiter zu bestimmen, angemessen berücksichtigt werden. Eine Beeinträchtigung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Betracht, wenn die verfügbaren Vertragsgestaltungen - wie Teilzeitbeschäftigungs- oder Befristungsabreden - zur Sicherung der Aktualität und Flexibilität der Berichterstattung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht in gleicher Weise geeignet sind wie die Beschäftigung in freier Mitarbeit (vgl. 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - zu II 2 c bb der Gründe, aaO.).

3. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehören zu den programmgestaltenden Mitarbeitern diejenigen, die "typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist". Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben (13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - BVerfGE 59, 231, 260; Senat 19. Januar 2000 - 5 AZR 644/98 - BAGE 93, 218, 224). Zu den nicht programmgestaltenden Tätigkeiten können auch, je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, reine Sprecherleistungen zählen (vgl. BVerfG 3. Dezember 1992 - 1 BvR 1462/88 - zu II 2 b der Gründe, EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 50).

4. Bei programmgestaltenden Mitarbeitern kann entgegen der ausdrücklich getroffenen Vereinbarung ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn sie weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegen, ihnen also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt, und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann (Senat 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 20 mwN, AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10). Letzteres ist dann der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich zugewiesen werden (vgl. Senat 19. Januar 2000 - 5 AZR 644/98 - BAGE 93, 218, 224).

II. Das Landesarbeitsgericht hat den programmgestaltenden Charakter der Tätigkeit des Klägers rechtsfehlerfrei erkannt. Der Kläger brachte seine Fachkenntnisse und Informationen, seine Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen oder anderen Sachfragen und seine individuelle journalistische Befähigung und Bewertung in die jeweilige Sendung ein. Zu den Aufgaben des Klägers gehörte jedenfalls bei der Sendung "L" die Auswahl einzelner Themenvorschläge aus der Vielzahl von Agenturmeldungen. Zumindest im Fall der Sendung "L" hatte der Kläger die Möglichkeit, seine Themenvorschläge in die Redaktionskonferenz einzubringen und zu vertreten. Die Vorauswahl der Themen erfordert ein Gespür dafür, welche Themen wichtig und für die Zuschauer bzw. Zuhörer von Interesse sind. Bei allen drei Sendungen, in denen der Kläger tätig war, gehörte es zu seinen Aufgaben, aus dem Agenturmaterial fernsehgerechte bzw. hörfunkgerechte Texte zu verfassen, im Falle der Sendung "D" jedenfalls, soweit der Kläger als sog. Spotredakteur eingesetzt war. Ungeachtet der Frage, ob und wie oft der CvD vom Kläger die Änderung der Texte verlangt oder diese selbst vorgenommen hat, war der Kläger Verfasser der Texte, brachte insoweit seine journalistischen Kenntnisse ein und gestaltete das Fernsehprogramm mit.

III. Das Landesarbeitsgericht hat des Weiteren angenommen, dass der Kläger nicht einseitig in Dienstpläne aufgenommen worden ist. An diese Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist der Senat gem. § 559 Abs. 2 ZPO gebunden.

Soweit das Landesarbeitsgericht die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers bejaht hat, weil ihm während der Dienste angesichts der Aktualität der Sendungen kein "bestimmtes Maß an zeitlicher Freiheit" mehr verblieben sei, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung des Senats wirkt die Einbindung in ein festes Programmschema und die Vorgabe eines Programmverlaufs bei programmgestaltenden Mitarbeitern nicht statusbegründend (14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 22, 33 mwN, AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10). Zeitliche Verpflichtungen und ein ggf. kleinteiliger zeitlicher Takt ergaben sich nur aus der Notwendigkeit der Zusammenarbeit und aus der feststehenden Sendezeit. Auch die Anwesenheit zu feststehenden Zeiten vor und nach der Sendung schließt jedenfalls bei programmgestaltenden Mitarbeitern ein freies Mitarbeiterverhältnis nicht aus. Das gilt ebenso für die notwendige Teilnahme an zeitlich festgelegten Abstimmungskonferenzen. Entscheidend ist insgesamt, dass der freie Mitarbeiter, wenn er einmal in einen Dienstplan aufgenommen ist, weiß, was von ihm, auch in zeitlicher Hinsicht, erwartet wird. In einem solchen Fall erteilt der Dienstgeber keine Weisungen. Die zeitlichen Vorgaben sind vielmehr notwendiger Bestandteil der übernommenen Aufgabe. Soweit das Landesarbeitsgericht ausführt, der Kläger sei verpflichtet gewesen, seinen Dienst um 14:00 Uhr anzutreten, an Konferenzen teilzunehmen und Textvorschläge bis 18:00 Uhr zu erstellen, lässt dies deshalb keinen Schluss auf arbeitgeberseitige, dh. einseitige Weisungen in zeitlicher Hinsicht zu. Dem Kläger waren aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit vor Übernahme der Dienste deren Umfang sowie die Termine von Konferenzen bekannt einschließlich der Verpflichtung, an den Redaktionskonferenzen teilzunehmen. Die Bindungen waren damit nicht einseitig vorgegeben, sondern mit der Übernahme der Dienste vereinbart. Soweit die Beklagte den Termin zusätzlicher Monatskonferenzen, der jeweils am Ende der vorigen Konferenz festgelegt wurde, einseitig vorgab und insoweit wohl auch von den festen freien Mitarbeitern eine Teilnahme erwartete, ist eine rechtserhebliche Einschränkung der zeitlichen Dispositionsfreiheit des Klägers durch die Teilnahme an diesen Konferenzen nicht ersichtlich (vgl. Senat 20. September 2000 - 5 AZR 61/99 - zu IV 4 a der Gründe, AP BGB § 611 Rundfunk Nr. 37 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 84).

C. Der Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif. Im Rahmen der vom Landesarbeitsgericht bisher unterlassenen Gesamtwürdigung der Umstände kommt es darauf an, ob der Kläger wie ein Arbeitnehmer das Rechtsverhältnis prägenden Weisungen hinsichtlich des Inhalts seiner Tätigkeit unterworfen war. Hierzu hat der Kläger unter Vorlage zahlreicher Dokumente tatsächliche Umstände vorgetragen, zu denen das Landesarbeitsgericht bisher ausdrücklich keine Feststellungen getroffen hat. Das Landesarbeitsgericht wird bei der Würdigung dieser Umstände zu berücksichtigen haben, dass gelegentliche inhaltliche Änderungen von Vorschlägen nicht geeignet sind, einem Rechtsverhältnis das Gepräge zu geben (Senat 19. Januar 2000 - 5 AZR 644/98 - BAGE 93, 218). Auch fällt bei der Beurteilung der inhaltlichen Gestaltungsspielräume die Kontrolle der Qualität der Arbeit des Klägers nicht ins Gewicht. Abhängige Arbeit wird nicht dadurch gekennzeichnet, dass der Vertragspartner Korrekturen verlangt. So ist beim Werkvertrag der Werkbesteller berechtigt, eine bestimmte Qualität festzusetzen und Nachbesserungen zu fordern (vgl. Senat 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 24, AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10; 27. Februar 1991 - 5 AZR 107/90 - zu III 2 der Gründe, EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 43). Die verbindliche Bestimmung der Themen durch einen Redakteur vom Dienst ist ebenfalls nicht statusbegründend (vgl. Senat 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 22, aaO.).