Gründe

I

Der unter behandlungsbedürftigen Cholesterinwerten leidende Kläger begehrt Beihilfe zu den 149,79 EUR betragenden Aufwendungen für das ärztlich verordnete, verschreibungspflichtige Medikament Sortis. Die Beklagte erkannte lediglich den Betrag von 58,95 EUR als beihilfefähig an und begründete dies damit, Aufwendungen zu ärztlich verordneten Arzneimitteln, für die - wie hier - ein Festbetrag festgesetzt worden sei, seien nur bis zur Höhe des Festbetrages beihilfefähig.

Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, eine medizinische Alternative für das Medikament sei in seinem Falle nicht gegeben. Nur bei Anwendung dieses Mittels habe sein Cholesterinwert den Normalbereich erreicht.

Der Widerspruch blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verpflichtet, dem Kläger für das Medikament Sortis eine weitere Beihilfe in Höhe von 43,33 EUR zu gewähren. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die übergangsweise noch anzuwendenden Beihilfevorschriften des Bundes deckten die Begrenzung der Beihilfefähigkeit auf den Festbetrag nicht ab. Nach der maßgeblichen Vorschrift seien Aufwendungen für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nach den Arzneimittelrichtlinien von der Verordnung zulasten der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen seien, nicht beihilfefähig. Diese Ausschlussregelung treffe den Fall des Klägers nicht und sei im Übrigen auch nicht wirksam.

Die von der ärztlichen Verordnung ausgeschlossenen Arzneimittel seien in § 34 SGB V genannt. Demgegenüber beruhten Begrenzungen des Leistungsumfangs wie hier die Festbetragsregelung auf einer anderen Ermächtigungsgrundlage, nämlich auf § 35 SGB V. Da die für Arzneimittel insoweit maßgeblichen Rechtsgrundlagen ausdrücklich zwischen ausgeschlossenen Arzneimitteln und Festbeträgen unterschieden, sei es nicht möglich, die Ausschlussregelung der Beihilfevorschriften auch auf die Festbetragsregelung zu beziehen. Hätte der Vorschriftengeber etwas anderes gewollt, wäre es geboten gewesen, eine ausdrückliche Beschränkung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel, für die Festbeträge festgesetzt sind, in die Beihilfevorschrift aufzunehmen. Eine entsprechende Auslegung der Beihilfevorschriften im Sinne einer "wirkungsgleichen" Übernahme der in der gesetzlichen Krankenversicherung geltenden Einschränkungen komme nicht in Betracht, weil mit der hier maßgeblichen 27. Änderung der Beihilfevorschriften nicht nur die ausdrückliche Erwähnung der Festbetragsregelung gestrichen, sondern zugleich auch die Vorschriften über Eigenbehalte geändert worden seien, die nicht danach differenzierten, ob für ein Medikament der tatsächliche Anschaffungspreis oder ein Festbetrag als beihilfefähig zugrunde zu legen sei. Andernfalls würden Beamte im Ergebnis sogar schlechter gestellt als gesetzlich Versicherte, die bei Medikamenten mit Festbeträgen keine Zuzahlung leisten müssten.

Hiervon abgesehen sei die Ausschlussregelung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. a BhV auch deshalb insgesamt unwirksam, weil sie sich einer zu beanstandenden Verweisungstechnik bediene und eine angemessene Willensbildung des Vorschriftengebers im Hinblick auf die Alimentation vermissen lasse.

Hiergegen richtet sich die Sprungrevision der Beklagten, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 30. Januar 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

II

Die Revision ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Anschaffungskosten des Medikaments Sortis in ungeminderter Höhe beihilfefähig sind.

Rechtsgrundlage für den Beihilfeanspruch des Klägers für die im Jahr 2006 entstandenen Aufwendungen sind die damals geltenden Beihilfevorschriften in der Fassung der 27. und 28. Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 17. Dezember 2003 (GMBl 2004, 227) und vom 30. Januar 2004 (GMBl. 379) - BhV. Mit Recht geht das angefochtene Urteil davon aus, dass die Beihilfevorschriften in dieser Fassung für eine Übergangszeit weiterhin anwendbar sind (vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105 ff.>, vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126 Rn. 10 f., vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 <236, Rn. 9> und vom 18. Februar 2009 - BVerwG 2 C 23.08 - [...] Rn. 8).

Zum maßgeblichen Zeitpunkt waren nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. a BhV nicht beihilfefähig Aufwendungen für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nach den Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses aufgrund § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V von der Verordnung zulasten der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen sind. Nach dem Hinweis des Bundesministers des Innern Nr. 10 zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV sind Aufwendungen für ärztlich verordnete Arzneimittel, für die ein Festbetrag nach § 35 SGB V festgesetzt wurde, nur bis zur Höhe des Festbetrages beihilfefähig.

Die Begrenzung der Beihilfefähigkeit auf Festbeträge lässt sich weder auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. a BhV noch auf den Hinweis Nr. 10 stützen.

Da es sich bei der Begrenzung der Beihilfefähigkeit auf Festbeträge um eine Einschränkung des Grundsatzes handelt, dass Beihilfe gewährt wird, soweit die Aufwendungen notwendig und angemessen sind (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV), bedarf ein Ausschluss oder eine Begrenzung in materieller Hinsicht einer inneren, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG standhaltenden Rechtfertigung und in formeller Hinsicht einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BhV; Urteil vom 18. Februar 2009 - BVerwG 2 C 23.08 - [...] Rn. 13). Aufwendungen sind der Höhe nach angemessen, wenn und soweit keine gleich wirksame preisgünstigere Behandlung zur Verfügung steht (vgl. Urteil vom 18. Februar 2009 a.a.O. Rn. 9).

Wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, trägt § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. a BhV die Begrenzung der Beihilfefähigkeit auf den Festbetrag nicht. Die Bestimmung ist als Ausschluss, nicht als Begrenzung der Beihilfefähigkeit zu verstehen. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut ("nicht beihilfefähig sind"), sondern auch aus der Intention des Vorschriftengebers, die für gesetzlich Versicherte geltenden Bestimmungen "wirkungsgleich" auf die Beamten und Versorgungsempfänger zu übertragen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des insoweit maßgeblichen § 34 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V sind nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel und bestimmte verschreibungspflichtige Medikamente von der Versorgung nach § 31 SGB V ausgeschlossen. Der Ausschluss betrifft nach § 34 Abs. 1 Satz 6 SGB V für Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, verschreibungspflichtige Arzneimittel zur Anwendung bei Erkältungskrankheiten und grippalen Infekten einschließlich der bei diesen Krankheiten anzuwendenden Schnupfenmittel, Schmerzmittel, hustendämpfenden und hustenlösenden Mittel, Mund- und Rachentherapeutika, ausgenommen bei Pilzinfektionen, Abführmittel und Arzneimittel gegen Reisekrankheit.

Das hier streitige cholesterinsenkende, verschreibungspflichtige Medikament Sortis gehört nicht zu den nach dieser Vorschrift ausgeschlossenen Medikamenten. Aufwendungen für dieses Medikament sind nicht von der Beihilfe ausgeschlossen, sondern grundsätzlich beihilfefähig.

Die Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf einen Festbetrag lässt sich auch nicht als Teilausschluss auffassen und insoweit auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. a BhV stützen. Das Sozialgesetzbuch V differenziert klar zwischen Medikamenten, die von der Verschreibung zulasten der gesetzlichen Krankenkasse ausgeschlossen sind, und solchen, die verschrieben werden dürfen, für die jedoch ein Festbetrag festgesetzt werden darf. Beide Maßnahmen dienen zwar der Kostendämpfung im Gesundheitswesen, sind aber gesetzlich voneinander unterschieden, unterliegen unterschiedlichen Regeln und verfolgen unterschiedliche Ziele. Der Ausschluss ist in § 34 SGB V geregelt und betrifft sowohl verschreibungsfreie als auch verschreibungspflichtige Medikamente. Durch den Ausschluss sollen bestimmte Medikamente ganz aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung gestrichen werden. Die Regelung zum Festbetrag findet sich in § 35 SGB V. Durch sie soll wirtschaftlicher Druck auf die Medikamenten-Anbieter ausgeübt werden, ihre Preise auf den Festbetrag zu senken. Indem der Spitzenverband Bund der Krankenkassen gemäß § 35 Abs. 3 SGB V den jeweiligen Festbetrag festsetzt, zwingt er die Pharmaindustrie, alle vom Gemeinsamen Bundesausschuss gemäß § 35 Abs. 1 SGB V in einer Gruppe zusammengefassten Medikamente vergleichbarer Wirkung zum selben Preis anzubieten, will der Anbieter nicht Gefahr laufen, mit seinem Produkt vom Markt verdrängt zu werden.

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, mit der Neufassung der Beihilfevorschriften vom 1. Januar 2004 sei auf die wörtliche Übernahme der Festbetragsregelung in den bisher geltenden Beihilfevorschriften verzichtet worden, weil von diesem Zeitpunkt an für die Entscheidung über die Beihilfefähigkeit bei Medikamenten die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses (also die sogenannte Arzneimittelrichtlinien) heranzuziehen seien. Eine inhaltliche Änderung sei damit nicht beabsichtigt gewesen. Dies überzeugt schon deshalb nicht, weil der Gemeinsame Bundesausschuss, auf dessen Entscheidungen § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. a BhV verweist, gar nicht die Befugnis besitzt, Festbeträge festzulegen; diese Befugnis steht vielmehr gemäß § 35 Abs. 3 SGB V dem "Spitzenverband Bund der Krankenkassen" zu. Der Gemeinsame Bundesausschuss hat gemäß § 35 Abs. 1 SGB V lediglich die Arzneimittelgruppen festzulegen, für die Festbeträge festgesetzt werden "können". Auch bei Zurückstellung sämtlicher Bedenken, die für den Bereich des Beihilferechts gegen die Übertragung der Entscheidungskompetenz über den Ausschluss bestimmter Arzneimittel auf den nach § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V gebildeten Gemeinsamen Bundesausschuss bestehen (vgl. Urteile vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126, vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 <241> und vom 28. Februar 2009 - BVerwG 2 C 23.08 - a.a.O. Rn. 11), lässt sich § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BhV eine entsprechende Begrenzungswirkung nicht entnehmen.

Als Ermächtigungsgrundlage für die Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf einen Festbetrag kommt auch der zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV ergangene Hinweis Nr. 10 des Bundesministers des Innern nicht in Betracht. Zwar stehen die Beihilfevorschriften und derartige Hinweise hinsichtlich ihrer Normqualität auf derselben Stufe, sind nämlich bloße Verwaltungsvorschriften und stammen vom selben Verfasser. Gleichwohl sind die außerhalb der eigentlichen Beihilfevorschriften ergangenen Hinweise nicht wie Rechtsnormen auszulegen, wie der Senat seit langem anerkannt hat (vgl. z.B. Urteile vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <266 f.> und vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 9.07 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 15). Sie können deswegen den Inhalt der Beihilfevorschriften weder einschränken noch ändern (vgl. Urteil vom 28. Juni 1965 - BVerwG 8 C 80.64 - BVerwGE 21, 264 <267 f.>; stRspr). Hinweise und sonstige Erlasse zu den Beihilfevorschriften müssen sich entsprechend ihrem tatsächlichen Charakter als untergesetzliche Vorschriften im Rahmen des normativen Programms halten und können nur norminterpretierend die Beihilfevorschriften konkretisieren und Zweifelsfälle im Sinne einer einfachen und gleichartigen Handhabung klären oder die Ausübung etwa vorhandener Ermessens- oder Beurteilungsspielräume lenken; sie können aber nicht selbstständig neue Leistungsausschlüsse oder Leistungseinschränkungen schaffen (vgl. Urteil vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 9.07 - a.a.O. m.w.N.). Sie sind nur Interpretationshilfen für die nachgeordneten Stellen und besitzen keine Verbindlichkeit für die Gerichte. Es bedarf daher keiner Erörterung der vom Kläger aufgeworfenen Frage, ob der Hinweis Nr. 10 nicht schon deshalb unbeachtlich ist, weil die Entscheidung der Spitzenverbände der Krankenkassen über die Festsetzung eines Festbetrags für den Wirkstoff Atorvastatin erst im Bundesanzeiger vom 5. November 2004 und damit erst nach dem für den Inhalt der übergangsweise anzuwendenden Beihilfevorschriften maßgeblichen Senatsurteil vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - (BVerwGE 121, 103) bekannt gemacht worden ist.

e)

Eine andere Betrachtungsweise rechtfertigt auch der Umstand nicht, dass es einen im Wesentlichen inhaltsgleichen Hinweis des Bundesministers des Innern schon gegeben hat, als die Beihilfevorschriften noch selbst die Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf Festbeträge vorsahen. Bis zum Inkrafttreten der hier anzuwendenden Beihilfevorschriften vom 1. Januar 2004 lautete § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BhV in der Fassung vom 1. Januar 2001 (GMBl 2001, S. 919): "Sind für Arznei- und Verbandmittel Festbeträge festgesetzt, sind darüber hinausgehende Aufwendungen nicht beihilfefähig". Der entsprechende Hinweis (damals Nr. 7, vgl. GMBl 2002, S. 147) machte die Beihilfefähigkeit entsprechender Aufwendungen von einer Kennzeichnung auf der Verordnung abhängig. Der Hinweis regelte damals also nur das Erstattungsverfahren, hatte aber - anders als der spätere Hinweis Nr. 10 - keinen eigenständigen, die Beihilfe materiell begrenzenden Inhalt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.