Gründe

I. Der im Jahr 1971 geborene Sohn (S) des Beigeladenen ist aufgrund seiner Behinderung in einer Einrichtung vollstationär untergebracht. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) gewährte S für die Unterbringung Eingliederungshilfe nach den §§ 39 ff. des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG), ab 2005 nach den §§ 53 ff. des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XII). Ab Januar 2002 wurde der Beigeladene zu einem Kostenbeitrag von monatlich 26 € (§ 91 Abs. 2 BSHG) und ab 1. Januar 2005 von monatlich 46 € (§ 94 Abs. 2 Satz 1 SGB XII) herangezogen.

Die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) gewährte dem Beigeladenen Kindergeld. Den Antrag des Klägers auf Abzweigung des Kindergeldes ab Juli 2000 lehnte sie ab, weil der Beigeladene seine Unterhaltspflicht nicht verletzt habe. Auf die Klage des Klägers hob das Finanzgericht (FG) den Ablehnungsbescheid und die dazu ergangene Einspruchsentscheidung wegen Ermessensnichtgebrauchs auf und verpflichtete die Familienkasse, den Abzweigungsantrag des Klägers erneut zu bescheiden. Die Familienkasse lehnte daraufhin mit Bescheid vom 25. November 2005, korrigiert durch Bescheid vom 6. Dezember 2005, die Abzweigung erneut ab. Sie führte aus, dem Beigeladenen seien mit dem monatlichen Kostenbeitrag, den weiteren Kosten sowie den mit 8 € (vor 2002 mit 15 DM) je Stunde zu bewertenden Betreuungsleistungen Aufwendungen entstanden, die das Kindergeld weit überschritten; insoweit sei der Beigeladene seiner Unterhaltspflicht nachgekommen. Auch wenn der Kläger den überwiegenden Unterhalt für S geleistet habe, sei es daher ermessensgerecht, das Kindergeld in voller Höhe dem Beigeladenen zu belassen. Der Einspruch des Klägers blieb erfolglos.

Der Kläger beantragte vor dem FG, die Familienkasse zu verpflichten, das Kindergeld abzüglich des Kostenbeitrags an ihn abzuzweigen (von Juli 2000 bis Dezember 2001 in Höhe von 138,05 € monatlich, von Januar 2002 bis Dezember 2004 in Höhe von 128 € monatlich und ab Januar 2005 in Höhe von 108 € monatlich). Das FG wies die Klage ab. Es führte im Wesentlichen aus, die Entscheidung der Familienkasse, wegen der Aufwendungen des Beigeladenen für S von einer Abzweigung des Kindergeldes vollständig abzusehen, sei nicht ermessensfehlerhaft. Offen bleiben könne, ob der Betreuungsaufwand gemäß der Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes (DA-FamEStG) 63.3.6.3.2 Abs. 3 mit einem Stundensatz von 8 € (vor 2002 mit 15 DM) zu bewerten sei. Denn auf eine genaue Berechnung komme es für die Ermessensausübung nicht zwingend an. Bei der Ermessensausübung könnten Betreuungsleistungen pauschal berücksichtigt werden und ein zeitlich geringer bis mittlerer Aufwand „mit der von der Abzweigung zu verschonenden Hälfte des Kindergeldes” bewertet werden. Da der Beigeladene einen erheblich höheren Betreuungsunterhalt an mindestens 42 Tagen im Jahr sowie an weiteren Besuchstagen geleistet habe und die auswärtige Unterbringung mit besonderen Kosten für Unterkunft, Verpflegung und Freizeitaktivitäten verbunden gewesen sei und er überdies regelmäßig Sachaufwendungen für Kleidung etc. getragen habe, könne die Entscheidung der Familienkasse, die Abzweigung in vollem Umfang abzulehnen, nicht ermessensfehlerhaft sein.

Mit seiner Revision trägt der Kläger im Wesentlichen vor, nach der DA-FamEStG 74.1.1 Abs. 3 liege keine Unterhaltspflichtverletzung vor, wenn der Unterhaltsverpflichtete zu dem Kostenbeitrag herangezogen werde. Aufgrund der Bindung an die DA-FamEStG habe sich die Familienkasse nicht zur Ausübung von Ermessen verpflichtet gesehen. Das FG habe daher nicht seine eigenen Ermessenserwägungen anstelle derjenigen der Familienkasse setzen und auf dieser Grundlage zu Lasten des Klägers entscheiden dürfen. Entgegen der Auffassung des FG dürfe bei der Ermessensentscheidung auch nicht einseitig zugunsten des Kindergeldberechtigten berücksichtigt werden, dass dieser gesetzlich nicht geschuldeten Betreuungsunterhalt freiwillig erbringe und ihm dadurch Aufwendungen entstünden. Die zusätzlichen Betreuungsaufwendungen gehörten zwar zum Mehrbedarf des vollstationär untergebrachten S, müssten jedoch bei der Ermittlung, welche Aufwendungen zur Deckung des behinderungsbedingten Mehrbedarfs notwendig seien, außer Betracht bleiben. Insbesondere genüge es nicht, dass der Kindergeldberechtigte pauschal vortrage, er habe im Zusammenhang mit der Kontaktpflege Aufwendungen, diese aber nicht im Einzelnen gegenüber der Familienkasse belege. Übernehme der Sozialleistungsträger mehr als die Hälfte der Kosten für die Pflegeeinrichtung, sei es ermessensgerecht, das Kindergeld abzüglich des Kostenbeitrags an den Sozialleistungsträger abzuzweigen. Die Klage auf Abzweigung des Kindergeldes sei daher begründet.

Der Kläger beantragt sinngemäß, das Urteil des FG, die Bescheide vom 25. November 2005 und vom 6. Dezember 2005 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 12. Januar 2006 aufzuheben und die Familienkasse zu verpflichten, das Kindergeld für den Zeitraum Juli 2000 bis Dezember 2001 in Höhe von monatlich 138,05 €, für den Zeitraum von Januar 2002 bis Dezember 2004 in Höhe von monatlich 128 € und für die Zeit ab Januar 2005 in Höhe von monatlich 108 € an ihn abzuzweigen.

Die Familienkasse und der Beigeladene beantragen, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt zur Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils, der Ablehnungsbescheide sowie der Einspruchsentscheidung und zur Verpflichtung der Familienkasse, über den Abzweigungsantrag des Klägers erneut zu entscheiden (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

Die vom FG bestätigte Ermessensentscheidung der Familienkasse war fehlerhaft.

1. Nach zutreffender Entscheidung des FG liegen die Voraussetzungen für eine Abzweigung des Kindergeldes dem Grunde nach vor.

a) Nach § 74 Abs. 1 Sätze 1 und 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) kann das für ein Kind festgesetzte Kindergeld nach § 66 Abs. 1 EStG auch an die Person oder Stelle ausgezahlt werden, die dem Kind Unterhalt gewährt, wenn der Kindergeldberechtigte seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt.

Der Beigeladene ist nach den §§ 1601 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) zur Gewährung von Unterhalt verpflichtet, da S sich nicht selbst unterhalten kann. Der Unterhaltsanspruch umfasst nach § 1610 Abs. 2 BGB den gesamten Lebensbedarf. Dazu gehört auch der krankheits- und behinderungsbedingte Mehrbedarf eines behinderten und dauernd pflegebedürftigen Kindes. Die Eingliederungshilfe mindert nicht die Bedürftigkeit des Kindes, da sie subsidiär ist und den Unterhaltspflichtigen nicht von seiner Verpflichtung befreien soll (Senatsurteil vom 23. Februar 2006 III R 65/04, BFHE 212, 481, BStBl II 2008, 753, m.w.N.). Der Unterhaltsanspruch des Kindes, für das Sozialleistungen gewährt werden, geht grundsätzlich nach § 91 Abs. 1 Satz 1 BSHG bzw. § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB XII in Höhe der geleisteten Aufwendungen auf den Sozialleistungsträger über.

Die Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung bleibt auch insoweit bestehen, als der Unterhaltsanspruch eines volljährigen behinderten oder pflegebedürftigen Kindes nach § 91 Abs. 2 Satz 3 BSHG nur in Höhe eines Betrages von 26 € monatlich bzw. nach § 94 Abs. 2 Satz 1 SGB XII nur in Höhe eines Betrages von 46 € monatlich auf den Sozialleistungsträger übergeht. Denn diese Regelung hat lediglich zur Folge, dass der gesetzliche Übergang des Unterhaltsanspruchs auf den Sozialleistungsträger, soweit er den Betrag von 26 € bzw. 46 € monatlich überschreitet, ausgeschlossen ist, setzt also voraus, dass überhaupt ein Unterhaltsanspruch besteht (vgl. Senatsurteil in BFHE 212, 481, BStBl II 2008, 753, m.w.N.).

b) Der Beigeladene ist seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht i.S. des § 74 Abs. 1 Satz 1 EStG nachgekommen, da er die laufenden Kosten für die vollstationäre Unterbringung von S in der Betreuungseinrichtung —mit Ausnahme des Kostenbeitrags— nicht übernommen hat. Auf die Gründe der Nichterfüllung der Unterhaltspflicht kommt es nicht an (Senatsurteil in BFHE 212, 481, BStBl II 2008, 753, m.w.N.).

2. Ebenfalls zutreffend ist das FG davon ausgegangen, dass die Familienkasse das ihr zustehende Ermessen ausgeübt und die Erwägungen dargelegt hat, warum sie im Streitfall eine Abzweigung des Kindergeldes an den Kläger nicht für gerechtfertigt hält. Entgegen der Auffassung des FG ist die Entscheidung jedoch aufgrund einer rechtlich unzutreffenden Annahme und einer deshalb unterbliebenen Ermittlung des Sachverhalts fehlerhaft.

a) Ob und in welcher Höhe das Kindergeld an eine andere Person oder Stelle abgezweigt wird, steht nach § 74 Abs. 1 EStG im Ermessen der Familienkasse („kann”). Bei der Ausübung des Ermessens ist der Zweck des Kindergeldes zu berücksichtigen (§ 5 der Abgabenordnung). Das Kindergeld dient der steuerlichen Freistellung des Existenzminimums eines Kindes und, soweit es dafür nicht erforderlich ist, der Förderung der Familie (§ 31 Sätze 1 und 2 EStG).

Kein Kindergeld wird deshalb gewährt, wenn die eigenen Einkünfte und Bezüge des Kindes den —am steuerlich zu belassenden Existenzminimum eines Erwachsenen orientierten— Jahresgrenzbetrag des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG übersteigen. In einem solchen Fall sind die Eltern in der Regel wirtschaftlich nicht mehr in einer Weise belastet, die eine Entlastung im Wege des Familienleistungsausgleichs erfordert (BTDrucks 13/1558, 164; vgl. auch Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 21. Juli 2000 VI R 153/99, BFHE 192, 316, BStBl II 2000, 566, unter II. 1. c aa). Bei Einkünften und Bezügen des Kindes bis zur Höhe des Jahresgrenzbetrages wird dagegen typisierend eine Belastung der Eltern mit Unterhaltsaufwendungen unterstellt und daher unter den weiteren Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 EStG Kindergeld gewährt.

Hiervon abweichend hängt der Anspruch auf Kindergeld für ein volljähriges behindertes Kind davon ab, dass das Kind außerstande ist, sich selbst zu unterhalten (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EStG). Es wird typisierend davon ausgegangen, dass den Eltern Unterhaltsaufwendungen für das Kind entstehen, wenn dessen eigene finanzielle Mittel nicht seinen gesamten Lebensbedarf abdecken. Der Lebensbedarf eines behinderten Kindes besteht aus dem allgemeinen Lebensbedarf (Grundbedarf) in Höhe des Existenzminimums eines Erwachsenen, zu dem z.B. auch Kontakte zur Familie, Teilnahme am kulturellen Leben, und Erholung gehören, und dem individuellen behinderungsbedingten Mehrbedarf, der auch ergänzende persönliche Betreuungsleistungen der Eltern und Fahrtkosten umfasst (vgl. BFH-Urteil vom 15. Oktober 1999 VI R 40/98, BFHE 189, 449, BStBl II 2000, 75, unter II. 1. c d).

Da das Kindergeld die finanzielle Belastung der Eltern durch den Unterhalt für das Kind ausgleichen soll, hängt die Entscheidung über die Abzweigung davon ab, ob und in welcher Höhe ihnen —den Grund- und den behinderungsbedingten Mehrbedarf betreffende— Aufwendungen für das Kind entstanden sind. Dabei sind auch im Verhältnis zu den Kosten des Sozialleistungsträgers geringe Aufwendungen für das Kind miteinzubeziehen, nicht aber —wie die Familienkasse und das FG meinen— fiktive Kosten für die Betreuung des Kindes. Zu berücksichtigen sind nur die den Eltern im Zusammenhang mit der Betreuung und dem Umgang mit dem Kind tatsächlich entstandenen und glaubhaft gemachten Aufwendungen.

Das FG beruft sich für seine Auffassung zu Unrecht auf das Senatsurteil in BFHE 212, 481, BStBl II 2008, 753. In diesem Verfahren trug der Vater eines vollstationär untergebrachten volljährigen Kindes vor, er habe für seinen Sohn erhebliche zu dessen Lebensführung erforderliche Aufwendungen erbracht (Kauf von Einrichtungsgegenständen für das Zimmer im Heim, Vorhalten eines Zimmers im Elternhaus, Kosten für Besuchsfahrten und für Urlaube); die nicht mehr exakt nachweisbaren Kosten hätten über 1 000 DM jährlich betragen. Der Senat verpflichtete die Familienkasse, die kein Ermessen ausgeübt hatte, zur erneuten Bescheidung des Abzweigungsantrags. Da die vom Vater erbrachten Aufwendungen der Höhe nach nicht mehr genau ermittelbar und vermutlich geringer als das Kindergeld waren, konnte keine Ermessensreduzierung auf Null angenommen werden. Zur Förderung des Verfahrens führte der Senat aus, er hielte es nicht für ermessensfehlerhaft, den vom Vater „geleisteten Betreuungsunterhalt —ohne detaillierte Bewertung der Unterhaltsaufwendungen— pauschal zu berücksichtigen und nur die Hälfte des Kindergeldes abzuzweigen”. Hieraus ergibt sich nicht, dass bei der Ermessensentscheidung über die Abzweigung fiktive Betreuungskosten zu berücksichtigen sind oder grundsätzlich auf eine Bezifferung oder ggf. eine Schätzung des den Eltern entstandenen Aufwands verzichtet werden kann.

b) Entstehen dem Kindergeldberechtigten Aufwendungen für das volljährige behinderte Kind mindestens in Höhe des Kindergeldes, kommt eine Abzweigung an den Sozialleistungsträger nicht in Betracht. Dies folgt mittelbar aus § 74 Abs. 1 Satz 3 Alternative 2 EStG. Danach kann Kindergeld auch abgezweigt werden, wenn der Kindergeldberechtigte mangels Leistungsfähigkeit nicht oder nur in Höhe eines unter dem Kindergeld liegenden Betrages unterhaltspflichtig ist. Hieraus schließt der Senat, dass eine Abzweigung ermessensfehlerhaft ist, wenn der Kindergeldberechtigte Unterhalt in Höhe des Kindergeldes oder darüber hinaus leistet (Senatsurteil in BFHE 212, 481, BStBl II 2008, 753, m.w.N.).

c) Da keine fiktiven Kosten in Höhe des halben Kindergeldes für die Betreuung von S anzusetzen sind, ist zweifelhaft, ob die von dem Beigeladenen im Einzelnen nicht bezifferten Aufwendungen mindestens so hoch wie das Kindergeld sind. Eine fehlerfreie Ermessensentscheidung setzt voraus, dass die Familienkasse den Sachverhalt erschöpfend ermittelt hat. Aufgrund der rechtlich unzutreffenden Annahme, es seien fiktive Betreuungskosten zu berücksichtigen, hat die Familienkasse Ermitt-

lungen zu den tatsächlich entstandenen Aufwendungen unterlassen.

3. Vor einer erneuten Entscheidung über den Abzweigungsantrag wird die Familienkasse ermitteln, ob dem Beigeladenen im Zeitraum Juli 2000 bis Dezember 2001 im Durchschnitt monatliche Aufwendungen mindestens in Höhe von 270 DM (= 138,05 €), im Zeitraum Januar 2002 bis Dezember 2004 mindestens in Höhe von 128 € und ab Januar 2005 mindestens in Höhe von 108 € entstanden sind. Sind die Aufwendungen geringer oder nicht mehr exakt ermittelbar, kann eine teilweise Abzweigung des Kindergeldes in Betracht kommen (vgl. Senatsurteil in BFHE 212, 481, BStBl II 2008, 753).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 1 i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO und § 139 Abs. 4 FGO.

Da die Familienkasse nicht —wie vom Kläger beantragt— zur Abzweigung des Kindergeldes, sondern nur zur erneuten Bescheidung verpflichtet wird, und nicht abzusehen ist, inwieweit der Kläger endgültig mit seiner Klage Erfolg haben wird, ist es sachgerecht, dass der Kläger und die Familienkasse die Kosten des gesamten Verfahrens je zur Hälfte tragen.

Dem Beigeladenen sind keine Kosten aufzuerlegen, da er keine Anträge gestellt hat; der „Formalantrag” in der mündlichen Verhandlung vor dem FG auf Klageabweisung ist kein Antrag i.S. des § 135 Abs. 3 FGO (vgl. BFH-Urteil vom 22. Oktober 1991 VIII R 81/87, BFHE 165, 482, BStBl II 1992, 147, m.w.N.).

Soweit der Kläger unterlegen ist und deshalb zur Hälfte die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen hat, sind ihm auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aus Billigkeit zur Hälfte aufzuerlegen. Denn der Beigeladene hat durch seine Schriftsätze und durch den Verzicht auf mündliche Verhandlung im Revisionsverfahren das Verfahren gefördert (BFH-Urteile in BFHE 165, 482, BStBl II 1992, 147, und vom 20. Juni 2001 VI R 169/97, BFH/NV 2001, 1443, m.w.N.).