Gründe

Die Revision ist begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die anteilige Jahressonderzahlung für das Jahr 2006 erworben.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Anspruch des Klägers auf die anteilige Jahressonderzahlung folge aus einer betrieblichen Übung, die nicht durch den von der Beklagten jeweils ausgesprochenen Freiwilligkeitsvorbehalt verhindert worden sei, denn dieser sei unwirksam. Er weiche von Rechtsvorschriften, nämlich § 611 BGB, ab. Die Jahressonderzahlung sei Teil der Arbeitsvergütung und stelle Gegenleistung für Arbeit im Sinne der Vorschrift dar. Wenn es sich um eine Tantieme handele, nämlich eine Gewinnbeteiligung als zusätzliche Vergütung, die prozentual nach dem Jahresgewinn berechnet werde, sei die Leistung in das Austauschverhältnis von Arbeit gegen Lohn einbezogen. Auch als von der Beklagten so bezeichnete Sonderzahlung stelle diese eine ausschließliche Gegenleistung für die Arbeit dar. Die Beklagte habe keine weiteren Voraussetzungen oder Vorbehalte aufgestellt. Der Ausschluss eines jeden Rechtsanspruchs bei dieser Art von Sonderzahlung benachteilige den Kläger entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen. So wie laufendes Arbeitsentgelt nicht unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden kann, habe die Beklagte dies auch nicht bei der über 30 % des Jahresgehalts betragenden Sonderleistung tun können.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Die mit der jeweiligen Zahlung verbundene schriftliche Mitteilung, dass diese Leistung einmalig sei und zukünftige Ansprüche ausschließe, hat die Entstehung eines vertraglichen Anspruchs aus betrieblicher Übung gehindert. Sie steht, wie auch das Landesarbeitsgericht angenommen hat, einem Freiwilligkeitsvorbehalt gleich und ist als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen. Als solche hält die Klausel jedoch einer Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB und einer Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB stand.

a) Nach § 308 Nr. 4 BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen insbesondere die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders unwirksam, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Der Senat hat in früheren Entscheidungen ausgeführt, dass es bei einem klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch für die Zukunft ausschließt, schon an einer versprochenen Leistung iSv. § 308 Nr. 4 BGB fehlt und damit die Entstehung des Anspruchs auch für künftige Bezugszeiträume verhindert wird (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38; vgl. 28. März 2007 - 10 AZR 261/06 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 265 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 21). Damit konnte kein Anspruch aus betrieblicher Übung entstehen.

b) Der Vorbehalt ist klar und verständlich und schließt unmissverständlich künftige Ansprüche aus.

Anders als bei einer versprochenen Leistung, die aber unter einem Widerrufsvorbehalt steht, konnte der Kläger von vornherein nicht damit rechnen, die von ihm als "Tantieme" bezeichnete Leistung zu erhalten. Bei einer unter Widerrufsvorbehalt stehenden Leistung kann der Arbeitnehmer sie beanspruchen, solange kein Widerruf erklärt ist. Es ist daher konsequent, wenn die Ausübung des Widerrufsrechts vorhersehbar und zumutbar sein muss, wie dies § 308 Nr. 4 BGB vorsieht. Hingegen hat sich die Beklagte in jedem Jahr wieder vorbehalten, neu darüber zu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen sie eine Zahlung erbringen will, auch wenn sie sie in der Vergangenheit häufig erbracht hat und der Kläger darauf gehofft hat, sie wieder zu erhalten. Durch diese Differenzierung entsteht auch kein Wertungswiderspruch, denn im Vertragsrecht besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen - wenn auch unter Widerrufsvorbehalt stehenden - versprochenen Leistungen und solchen, auf die nie ein Anspruch entstanden ist.

c) Der in der Klausel formulierte Ausschluss jeden Rechtsanspruchs für die Zukunft hält auch der Kontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB stand (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38).

aa) Danach ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, ob die gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt. Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten zu beantworten. Hierbei ist das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem Interesse des Vertragspartners an der Ersetzung der Klausel durch das Gesetz abzuwägen. Bei dieser wechselseitigen Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26 mwN). Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, dh. auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach den §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6 mwN).

bb) Ein Freiwilligkeitsvorbehalt, der einen Rechtsanspruch auf Sonderleistungen ausschließt, weicht nicht von § 611 Abs. 1 BGB ab, wonach der Arbeitgeber als Dienstgeber zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist. Haben die Arbeitsvertragsparteien ausschließlich eine nach Zeitabschnitten iSv. § 614 Satz 2 BGB bemessene, in aller Regel monatlich zu zahlende laufende Vergütung vereinbart, muss der Arbeitgeber nach § 611 Abs. 1 BGB nicht zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt Sonderzahlungen leisten.

cc) Die Regelung in § 4a Satz 1 EFZG spricht dafür, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass Freiwilligkeitsvorbehalte bei Sonderzahlungen keine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers bedeuten. Nach dieser Vorschrift ist eine Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien über die Kürzung von Sonderzahlungen aufgrund Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers infolge Krankheit grundsätzlich zulässig. Eine solche Vereinbarung kann bei längerer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bewirken, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf die Sonderzahlung hat. Demgegenüber verbietet es § 12 EFZG den Arbeitsvertragsparteien, den gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers auf fortzuzahlendes, laufendes Arbeitsentgelt bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit abzubedingen. Der Gesetzgeber hält danach den Arbeitnehmer bei Sonderzahlungen nicht für ebenso schutzwürdig wie bei der Zahlung laufenden Arbeitsentgelts.

dd) Freiwilligkeitsvorbehalte bei Sonderzahlungen, die einen Anspruch des Arbeitnehmers auf die Sonderzahlung auch bei wiederholter Zahlung nicht entstehen lassen, weichen nicht von allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen ab. Vielmehr entsprechen solche Vorbehalte den allgemein anerkannten Regeln zur Verhinderung des Entstehens einer betrieblichen Übung.

ee) Die beträchtliche Höhe der Sonderzahlung spricht nicht dagegen, einen künftigen Anspruch wirksam ausschließen zu können. Eine Abgrenzung nach Prozentsätzen der Jahresgesamtvergütung lässt sich nicht rechtfertigen. Auch hier besteht ein entscheidender Unterschied zu der Zulässigkeit und der Ausübung von Widerrufsvorbehalten, die nur dann interessengerecht sind, wenn ihr Volumen unter einem Viertel des Jahresgesamteinkommens liegt und die tarifliche Vergütung jedenfalls gewährleistet bleibt (vgl. BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6). Während bei Widerrufsvorbehalten ein Anspruch zunächst entsteht, aber wieder beseitigt werden kann, ist er im Falle des Klägers nie entstanden. Es entspräche auch nicht den Interessen beider Parteien, wenn der Arbeitgeber gehindert wäre, Sonderzahlungen ab einer bestimmten Höhe unter Freiwilligkeitsvorbehalt zu stellen. Die Folge wäre, dass er sie nicht oder höchstens zweimal erbringen würde.

ff) Der Umstand, dass die Beklagte mit der Zahlung den Beitrag der begünstigten Arbeitnehmer zum Unternehmenserfolg honorieren will, führt nicht dazu, dass der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs für die Zukunft unangemessen wäre. Der Arbeitgeber ist frei darin, den Zweck von Sonderzahlungen festzusetzen. Er kann auch freiwillige Sonderzahlungen erbringen, die an keine anderen Voraussetzungen gebunden sind als die reine Arbeitsleistung (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38.; vgl. für laufende Leistungen BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20). Es kommt daher nicht darauf an, dass das Landesarbeitsgericht angenommen hat, dass die Sonderleistung bisher ausschließlich als Gegenleistung für die Arbeitsleistung geschuldet worden sei und damit keine weiteren Zwecke verfolgt worden seien. Auch wenn der Kläger die Leistung als Tantieme bezeichnet und die Beklagte diesen Begriff jedenfalls im Schreiben an die Zeugin B ebenfalls verwendet hat, steht dies dem Charakter einer Sonderleistung, die freiwillig erbracht werden kann, nicht entgegen (vgl. zum Begriff der Tantieme BAG 24. April 2002 - 3 AZR 355/00 - EzA BetrAVG § 1 Nr. 73).

Der Umstand, dass der Kläger trotz seiner auch von der Beklagten anerkannten guten Leistungen seit dem Jahre 1998 keine Gehaltserhöhung erhalten hat und darüber auch nicht verhandelt worden ist, zwingt nicht zu der Annahme, dass entgegen dem Wortlaut der Begleitschreiben dennoch ein Anspruch auf künftige gleichartige Leistungen erwachsen sollte. Möglicherweise hat der Kläger sich von einer zwar nicht sicheren, aber erhofften freiwilligen Leistung höhere Vorteile als bei einer sicheren Gehaltserhöhung versprochen.

gg) Auch wenn der Kläger angesichts der bisher erhaltenen hohen Sonderleistungen ein Vertrauen darauf entwickelt hatte, die Leistungen auch in Zukunft zu erhalten, war dieses Vertrauen im Hinblick auf die klare Mitteilung der Beklagten, dass kein Anspruch entstehe, jedenfalls nicht schutzwürdig.

2. Der Anspruch des Klägers ist auch nicht im arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz begründet.

a) Dieser verbietet dem Arbeitgeber eine sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage. Gewährt der Arbeitgeber aufgrund einer abstrakten Regelung eine freiwillige Leistung nach einem erkennbar generalisierenden Prinzip und legt er gemäß dem mit der Leistung verfolgten Zweck die Anspruchsvoraussetzungen für die Leistung fest, darf er einzelne Arbeitnehmer von der Leistung nur ausnehmen, wenn dies sachlichen Kriterien entspricht (BAG 27. Mai 2004 - 6 AZR 129/03 - BAGE 111, 8). Der Arbeitgeber muss bei freiwilligen Leistungen die Anspruchsvoraussetzungen so abgrenzen, dass ein Teil der Arbeitnehmer von der Vergünstigung nicht sachwidrig oder willkürlich ausgeschlossen wird (BAG 8. März 1995 - 10 AZR 208/94 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 184 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 131). Eine sachfremde Benachteiligung einzelner Arbeitnehmer liegt nicht vor, wenn sich nach dem Zweck der Leistung Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, diesen Arbeitnehmern die allen anderen Arbeitnehmern gewährte Leistung vorzuenthalten. Die Zweckbestimmung einer Sonderzahlung ergibt sich vorrangig aus den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, von deren Vorliegen und Erfüllung die Leistung abhängig gemacht wird (vgl. BAG 10. Januar 1991 - 6 AZR 205/89 - BAGE 67, 1, 5).

Ist die unterschiedliche Behandlung nach dem Zweck der Leistung nicht gerechtfertigt, kann der benachteiligte Arbeitnehmer verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Arbeitnehmer behandelt zu werden (vgl. BAG 19. März 2003 - 10 AZR 365/02 - BAGE 105, 266, 270; 21. März 2001 - 10 AZR 444/00 - AP BAT § 33a Nr. 17 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 84).

b) Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Gleichbehandlung nicht verletzt. Sie hat im Jahre 2007 entschieden, dass sie die Sonderleistung nur solchen Mitarbeitern zukommen lassen wollte, die jedenfalls zum Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs, nämlich der Feststellung des Jahresergebnisses für das Jahr 2006 durch die Gesellschafterversammlung und deren Beschluss, wiederum eine Sonderzahlung auszukehren, noch betriebsangehörig waren. Die Beklagte war frei darin, jedes Jahr neu zu entscheiden, ob, an wen und unter welchen Voraussetzungen sie eine Sonderleistung erbringen wollte (BAG 12. Januar 2000 - 10 AZR 840/98 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 223 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 158). Der Kläger gehörte zum Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs, nicht mehr dem Betrieb der Beklagten an. Keiner der ausgeschiedenen Mitarbeiter hat die Leistung erhalten, auch nicht die vom Kläger als Zeugin benannte Frau B, auch wenn der frühere Geschäftsführer der Beklagten dies zuvor ihr gegenüber auch noch anders in Aussicht gestellt hatte. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Arbeitgeber ausscheidenden Mitarbeitern eine Sonderzahlung nicht gewähren will (BAG 8. März 1995 - 10 AZR 208/94 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 184 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 131). Der Senat hat im Urteil vom 10. Dezember 2008 (- 10 AZR 15/08 - DB 2009, 514) aus der Bezeichnung "Weihnachtsgeld" gefolgert, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses jedenfalls zum Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs im November Leistungsvoraussetzung war, damit der Zweck, den betriebsangehörigen Arbeitnehmern aus Anlass des Weihnachtsfestes eine besondere Zuwendung zukommen zu lassen, noch verwirklicht werden konnte. Der Kläger hat damit nicht die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, die die Beklagte aufgestellt hat. Seine Herausnahme aus dem Kreis der Anspruchsberechtigten war demnach auch nicht sachwidrig.

c) Es kommt daher auch nicht darauf an, dass die Beklagte in der Vergangenheit schriftliche Voraussetzungen nicht aufgestellt, kein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt verlangt und keinen Rückzahlungsvorbehalt formuliert hat, falls der Anspruchsberechtigte zu irgendeinem Zeitpunkt aus dem Betrieb ausscheidet, auch wenn die Formulierung in den Begleitschreiben der Vergangenheit, wonach dem Kläger weiterhin viel Erfolg im Hause der Beklagten gewünscht werde, für sich nicht aussagekräftig ist.

d) Auf die Rüge der Beklagten, dass das Landesarbeitsgericht ihren Vortrag aus dem Termin der letzten mündlichen Verhandlung übergangen habe, wonach die Buchhalterin Frau K bei Übergabe der Anschreiben erklärt habe, dass die Beklagte weiterhin hoffe, dass der Kläger ihr auch in Zukunft zur Seite stehe, kommt es nicht an.