Gründe

I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) war an der im September 1994 gegründeten GmbH (Stammkapital 51 000 DM) zunächst zu 33,3 % beteiligt und erwarb 1997 einen weiteren Geschäftsanteil, so dass ihre Beteiligung am Stammkapital insgesamt 50 % betrug. Am 1. März 1999 wurde über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet, im Mai 1999 zeigte der Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit an. Das Insolvenzverfahren wurde im Dezember 2002 eingestellt.

Im August 1995 hatte sich die Klägerin gegenüber der N-Bank für die Verbindlichkeiten der GmbH unentgeltlich und ohne Einräumung von Sicherheiten bis zu einem Betrag von 50 000 DM selbstschuldnerisch verbürgt. Während die GmbH in den Jahren 1994 und 1995 einen Verlust von 21 024,57 DM und 21 947,93 DM aufwies, machte sie im Jahr 1996 einen Gewinn von 44 688,97 DM und im Jahr 1997 einen solchen von 343,05 DM.

Am 2. März 1999 wurde die Klägerin von der N-Bank für die Verbindlichkeiten der GmbH in Höhe von 50 000 DM in Anspruch genommen. Hierfür gewährte die N-Bank der Klägerin ein Darlehen in entsprechender Höhe, das mit abgetretenen Ansprüchen aus einer Lebensversicherung der Klägerin besichert wurde.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt —FA—) lehnte den Antrag der Klägerin auf Feststellung eines verbleibenden Verlustabzugs auf den 31. Dezember 1999 soweit ab, als er den Verlust aus der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft in Höhe von 50 000 DM umfasste. Der Einspruch blieb erfolglos.

Der hiergegen gerichteten Klage gab das Finanzgericht (FG) mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2006, 881, veröffentlichten Urteil statt. Das FA habe zu Unrecht die Zahlungen für die Bürgschaftsinanspruchnahme bei der Ermittlung des Auflösungsverlusts unberücksichtigt gelassen; es sei nach § 10d Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ein um 50 000 DM höherer verbleibender Verlustvortrag zur Einkommensteuer festzustellen. Es könne zwar nicht festgestellt werden, dass die von der Klägerin im August 1995 übernommene Bürgschaft im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) krisenbestimmt gewesen sei. Gleichwohl handele es sich um eine durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste Finanzierungsmaßnahme, da sie nach den Verhältnissen im Zeitpunkt ihrer Vornahme von einem Nichtgesellschafter nicht oder nicht in der Weise vorgenommen worden wäre. Sei keine Fremdüblichkeit feststellbar, gewähre der Gesellschafter seiner Gesellschaft die Bürgschaft mit dem Ziel, sich im Besitz der Beteiligung zu halten.

Hiergegen richtet sich die Revision des FA, mit der dieses die Verletzung materiellen Rechts (§ 17 Abs. 1, 2 und 4 EStG) rügt. Insbesondere seien Aufwendungen des Gesellschafters auf seiner im Privatvermögen gehaltenen Beteiligung rechtlich nicht mit Aufwendungen für eine im Betriebsvermögen gehaltene Beteiligung gleichzusetzen. Maßgeblich für § 17 EStG könne allein das mit der Finanzierungshilfe im Zeitpunkt der Krise verbundene Haftungsrisiko sein.

Das FA beantragt, das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Entscheidung in der Sache selbst durch Klageabweisung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Das FG hat zu Unrecht die Zahlungen der Klägerin für die Bürgschaftsinanspruchnahme als nachträgliche Anschaffungskosten bei der Ermittlung des Auflösungsverlusts i.S. von § 17 Abs. 1, 2 und 4 EStG berücksichtigt.

1. Nach § 17 Abs. 1 und 4 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft, wenn der Gesellschafter innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und er die Beteiligung in seinem Privatvermögen hielt. Entsprechendes gilt für die aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft entstehenden Verluste (BFH-Urteil vom 12. Dezember 2000 VIII R 22/92, BFHE 194, 108, BStBl II 2001, 385, m.w.N.).

Auflösungsverlust i.S. des § 17 Abs. 1, 2 und 4 EStG ist der Betrag, um den die im Zusammenhang mit der Auflösung der Gesellschaft vom Steuerpflichtigen persönlich getragenen Kosten (entsprechend den Veräußerungskosten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG) sowie seine Anschaffungskosten den gemeinen Wert des dem Steuerpflichtigen zugeteilten oder zurückgezahlten Vermögens der Kapitalgesellschaft übersteigen (BFH-Urteil in BFHE 194, 108, BStBl II 2001, 385).

Anschaffungskosten sind nach § 255 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuches (HGB) Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben. Dazu gehören nach § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB auch die nachträglichen Anschaffungskosten. Zu den nachträglichen Anschaffungskosten einer Beteiligung zählen neben (verdeckten) Einlagen auch nachträgliche Aufwendungen auf die Beteiligung, wenn sie durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind und weder Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen noch Veräußerungs- oder Auflösungskosten sind (ständige Rechtsprechung; vgl. BFH-Urteile vom 4. März 2008 IX R 78/06, und IX R 80/06, BStBl II 2008, 575 und 577, jeweils m.w.N.).

Dazu rechnen Finanzierungshilfen, z.B. durch Übernahme einer Bürgschaft oder durch andere Rechtshandlungen i.S. des § 32a Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), wenn sie eigenkapitalersetzenden Charakter haben (vgl. BFH-Urteil vom 12. Dezember 2000 VIII R 52/93, BFHE 194, 120, BStBl II 2001, 286). Maßgebend dafür ist, ob ein Gesellschafter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten (Krise der Gesellschaft), stattdessen ein Darlehen gewährt oder eine dem Darlehen wirtschaftlich entsprechende andere Rechtshandlung ausführt (§ 32a Abs. 1 und 3 GmbHG; BFH-Urteil vom 6. Juli 1999, VIII R 9/98, BFHE 189, 383, BStBl II 1999, 817).

Ob die Gesellschaft in eine Krise geraten oder ob sie zuvor schon als kreditunwürdig anzusehen ist, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls durch das FG zu beurteilen (BFH-Urteile vom 7. Juli 1992 VIII R 24/90, BFHE 168, 551, BStBl II 1993, 333, unter 1. b; in BFHE 189, 383, BStBl II 1999, 817, unter II. 2. b).

Allein daraus, dass die Finanzierungsmaßnahme eines Gesellschafters zugunsten der Gesellschaft dem sog. Fremdvergleich nicht standhält, folgt noch nicht, dass sie zu funktionalem Eigenkapital und damit im Verlustfall zu nachträglichen Anschaffungskosten i.S. von § 17 Abs. 2 EStG führt.

2. Nach diesen Grundsätzen hat das FG unzutreffend einen festzustellenden Verlust aus der Bürgschaftsinanspruchnahme in Höhe von 50 000 DM angenommen.

Ausgehend von den finanzgerichtlichen Feststellungen handelt es sich bei den streitigen Aufwendungen aus der Bürgschaftsinanspruchnahme der Klägerin, die grundsätzlich keine Werbungskosten im Rahmen des § 20 EStG darstellen (vgl. BFH-Urteil vom 19. Mai 1992 VIII R 16/88, BFHE 168, 170, BStBl II 1992, 902, m.w.N.), nicht um nachträgliche Anschaffungskosten i.S. von § 17 Abs. 2 EStG. Nach der den Senat bindenden Würdigung der Gesamtumstände der Bürgschaftsübernahme durch das FG (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) hat das FG gerade keinen Ausschluss des Befreiungsanspruchs nach § 775 des Bürgerlichen Gesetzbuches feststellen können. Die Bürgschaft wurde weder zu einem Zeitpunkt übernommen, in dem sich die Gesellschaft bereits in der Krise befand, noch war sie auch für den Fall der Krise bestimmt. Allein daraus, dass die Bürgschaft von einem Nichtgesellschafter nicht bzw. nicht in dieser Weise übernommen worden wäre, ergibt sich nichts anderes. Zu Unrecht stellt die Vorinstanz allein darauf ab, dass die Bürgschaftsübernahme dem Fremdvergleich nicht standhalte.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einem etwaigen Stehenlassen der Bürgschaft in der Krise Anfang des Jahres 1999. Denn zu diesem Zeitpunkt wäre die Bürgschaft, worauf das FG zutreffend verweist, mit 0 DM anzusetzen (vgl. BFH-Urteil vom 31. Oktober 2000 VIII R 47/98, BFH/NV 2001, 589).